Юлия Хачатурян, генеральный директор NIKA, RISK PLAN
В свое время автору данной статьи пришлось работать в известном западном агентстве Найт Френк и заниматься там в том числе вопросами, связанными с интеллектуальной собственностью. Вопросы были сложные, интересные, пришлось анализировать налоговые риски многих сделок, оценивать рекламные материалы на соответствие их законодательству о рекламу и разбираться в сложных проблемах применения законодательства об авторских правах других стран, а также разбираться в технических терминах, которыми изобиловали многочисленные договоры о передаче нам прав на программы ЭВМ.
Наше авторское право… и чужое…
Выяснилось, например, что наше законодательство об авторском праве существенно отличается от зарубежного. У нас, для того, чтобы передать права на какой-то объект интеллектуальной собственности третьему лицу – вначале надо эти самые права получить от правообладателя по схеме: «лицензионный договор с автором – сублицензионный договор с владельцем лицензии» или схеме «договор об отчуждении исключительных прав с автором – лицензионный договор с новым владельцем исключительных прав на интеллектуальную собственность. Иначе говоря, как говорилось в известном советском мультфильме, у нас действует принцип «чтобы продать что-то не нужное, надо вначале купить что-то не нужное.» Однако во многих других странах, чтобы «продать что-то не нужное», не обязательно его покупать. Продажа интеллектуальной собственности строилась по агентской схеме «я продаю, но я лишь посредник и сам никаких прав на предмет продажи не имею». При покупке прав у таких агентов самая большая проблема была отразить данную ситуацию в договоре, с учетом того, что страной применимого права по негласному правилу должна была быть Россия. Еще хуже ситуация была, когда автор находился за рубежом, а его агентом была российская фирма.
Налоговые риски
Многие договоры несли налоговые риски и необходимо было задуматься об их минимизации, изменении формулировок договора и согласованию вопросов налогообложения с бухгалтерией. Например, была программа, которая передавалась нам по условиям договора безвозмездно, а вот стоимость ее обслуживания составляла 1 млн. рублей в год. Объяснение юриста контрагента, почему программа «передается безвозмездно» было достаточно сумбурным. Очевидно, что если из вашего договора будет следовать, что имеет место безвозмездная передача, вы столкнетесь с рядом налоговых сложностей.
Во-первых, ваш договор может быть квалифицирован как договор дарения (п.1 ст.572 ГК РФ.) А он, по общему правилу между коммерческими юридическими лицами запрещен.
Во-вторых, как недействительная сделка он может быть оспорен налоговиками в соответствии с правом, предоставленным им Законом «О налоговых органах».
В-третьих, при безвозмездной сделке также возникают проблемы с применением п.8 ст.250 НК РФ, которая относит безвозмездно полученное имущество, работы, услуги к внереализационным доходам. Этот доход надо рассчитать исходя из рыночных цен на подобный товар (работу, услугу), а это сделать весьма проблематично. Другой вопрос, связанный с налоговыми рисками, касался совмещения в одном договоре услуг, которые облагаются (техническое обслуживание программы см. письмо Минфин России от 11.10.11 № 03-07-08/284) и не облагаются НДС (передача прав на саму программу), но при этом цена за договор была указана единая. Просьба выделить цену и предоставить нам отдельную счет-фактуру на техническое обслуживание тоже часто удивляла контрагентов. Учтите, что, если счет-фактура в данном случае может быть выставлена на всю сумму договора, налоговики могут счет данный вычет необоснованным.
Другой налоговый вопрос – как облагать НДС смешенный договор подряда и лицензионного договора (или договора об отчуждении исключительных прав) на программы для ЭВМ (таких договоров на экспертизу приходило очень много, компания просила написать для себя программы). В письме Минфина от 1.04.2008 г. № 03-07-15/44 по данному поводу написано следующее: «…подлежат налогообложению НДС работы по созданию результатов интеллектуальной деятельности, выполняемых по договорам подряда, которые не сопровождаются передачей прав на использование результатов интеллектуальной деятельности».
Представить ситуацию, описанную в письме, сложно. Допустим, одна организация заказала другой разработку программы ЭВМ (что на практике бывает достаточно часто). Естественно, попросив при этом исключительные или хотя бы неисключительные права. В противном случае для чего заказчику нужна была программа? Конечно, для того, чтобы полностью исключить налоговые риски можно вместо одного смешанного договора с элементами договора подряда, заключить договор об отчуждении исключительных (передаче «неисключительных») прав после того, как программа для ЭВМ уже будет создана. Тогда на основании прямого указания п.п. 26 п.2 ст.149 ГК РФ такая операция точно не будет облагаться НДС. Однако для подрядчика здесь возникают высокие гражданско-правовые риски, связанные с тем, что заказчик может отказаться от принятия работы. Стоит отметить, что для начисления НДС важно каким образом передаются права на результат интеллектуальной деятельности. Если посредством договора об отчуждении исключительных прав (передаче неисключительных прав) – то НДС не начисляется; если путем заключения договора купли продажи ее экземпляра с вложенным в него лицензионным соглашением – НДС следует начислить (см. письмо Минфина России от 29.12.07 г . № 03-03-11/648; от 15.01.2008 г. № 03-07-08/07, от 29.12.2007 г. № 03-07-11/649; от 1.04.08 г. № 03-07-15/44). Передача данных сопутствующих материалов может как облагаться, так и не облагаться НДС. Все зависит от того, как оформлена она оформлена. Если был заключен лицензионный договор, в котором сказано, что стоимость этих сопутствующих материалов включена в стоимость лицензии они, не подлежат налогообложению НДС. Если такого условия нет – их следует облагать в общем порядке. Приведем конкретный пример формулировки договора, когда НДС на материальные носители, с которой передается программа, документацию, технические средства ее защиты и др. принадлежности начислять не нужно.
Пример 1
Фрагмент договора …2.1. Правообладатель обязуется передать программу путем предоставления материального носителя, на котором она записана, документацию и технические средства защиты программы. Стоимость материального носителя, документации и технических средств защиты программы входит в стоимость лицензии (прав на программу ЭВМ), указанную в п.4.1. договора.
Ознакомиться с другими статьями про интеллектуальную собственность: