30-31 октября 2017 г. , г. Москва, Круглый стол "Налоговое планирование с учетом изменений в контроле за налогоплательщиком (лето-осень 2017 г.)" 

Риски переквалификации налогового режима

РИСКИ ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИИ НАЛОГОВОГО РЕЖИМА

Юлия Хачатурян, генеральный директор компании NIKA, RISK PLAN

В данной статье мы расскажем о риске, который может коснуться многих налогоплательщиков – риске переквалификации налогового режима.

Первый случай: у лица есть свой небольшой бизнес (в виде компании или ИП), который вполне укладывается в рамки упрощенной системы налогообложения. Однако его владелец нашел более выгодный для себя налоговый режим, ЕНВД, в том регионе, где применяется эта система налогообложения для соответствующих видов деятельности. В ряде случаев (о которых будет рассказано ниже) налоговые органы могут счесть применение ЕНВД неправомерным и попытаться переквалифицировать налоговый режим в ОСНо и доначислить соответствующие налоги исходя из презумции, что лицо изначально работало на основной системе налогообложения. Заявить о праве на УСН такой владелец вряд ли сможет, несмотря на то, что в принципе мог бы применять его.

Второй случай: ваш бизнес таков, что вы должны работать на основной системе налогообложения. Однако для того, чтобы избежать уплаты лишних налогов, вы разбиваете его на ряд компаний или ИП на УСН, ЕНВД и пр. Возможна даже ситуация, когда одно или несколько из юридических лиц в холдинге все-таки работают на основной системе налогообложения, но за счет лиц на льготных налоговых режимах, в т.ч. УСН, минимизируют налоговые платежи.

Пример 1 Представим конкретную схему:   В данном примере мы видим перед собой компанию-производитель на ОСНо, входящую в холдинговую структуру, компанию-продавца, на котором аккумулируется основная прибыль и группу компаний и ИП на УСН, на которые эта прибыль выводится. Фактически эта структура может быть переквалифицирована в одно юридическое лицо на основной системе налогообложения. Обратим внимание на следующий немаловажный момент. Налоговый кодекс говорит о том, что для доначисления налогов, вследствие переквалификации сделок, изменения статуса и характера деятельности налогоплательщика, налоговики должны обратиться в суд. (например, по результатам проверки, п. 2 ст. 45 НК РФ). Однако в ситуации, когда речь идет о переквалификации налогового режима (а не сделки или характера выплаты), – суды зачастую придерживаются мнения, что для переквалификации сделок обращения в суд не требуется (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 мая 2009 г. по делу N А28-684/2008-18/21), т.е. она осуществляется в бесспорном порядке и определена, например, по результатами налоговой проверки.

Второй момент, на который хотелось бы обратить внимание, – правоприменительная практика бывает разной и использует различные юридические формулировки. Если речь идет о ситуации первого вида: ЕНВД сочли примененными неправомерно, то во всех юридически значимых документах (акте, решении по результатам проверки и т.д.) будет присутствовать фраза о переквалификации; если же речь идет о том, что несколько лиц и ИП объединяются контролерами в одно, то могут быть использованы и другие термины, как, например, «создание группы юридических лиц с целью получения необоснованной налоговой выгоды». Само же понятие «переквалификация» явно не используется, хотя де-факто речь идет о ней. Разберемся теперь более детально, в каких случаях может произойти переквалификация налогового режима.

Ситуация когда небольшой бизнес, работающий в рамках ЕНВД, превращается в ОСНо:

Напомним, что ЕНВД – это налоговый режим, на который индивидуальный предприниматель или компания может перейти добровольно, если этот режим есть в его субъекте по соответствующему виду деятельности. Под ЕНВД могут попасть такие виды деятельности как оказание бытовых услуг, услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспорта, оказание услуг по перевозке, розничная торговля и пр.. Для определенных видов деятельности есть дополнительные требования для применения данного режима. Например, если речь идет о применении ЕНВД в связи с автотранспортными перевозками, то для таких перевозок могут использоваться не более 20 транспортных средств, предназначенных для осуществления таких услуг; если мы рассматриваем розничную торговлю – то для применения ЕНВД она может осуществляться только через через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли. Кроме того, есть и общие ограничения для применения данного режима. В частности, для применения ЕНВД средняя численность работников не должна превышать 100 человек; доля участия других организаций в доле участия организации на ЕНВД не должна быть выше 25 %. Самая распространенная причина переквалификации налогового режима ЕНВД в ОСНО – это неправильное определение этого самого вида деятельности, при котором ЕНВД может применяться.

Пример 2 (Постановление от 3.12.2013 г. по делу N А45-31063/2012 ФАС Западно-Сибирского округа) ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Компания Чистая вода-Новосибирск» на постановление от 22.07.2013. Седьмого арбитражного апелляционного суда. Суть дела состояла в следующем: Межрайонная инспекция ФНС N 13 по г. Новосибирску сочла неправомерным применение ООО «Компания Чистая вода-Новосибирск» ЕНВД и вынесла решение о доначислении ему налогов, исходя из того, что в данном случае должен быть применен общий налоговый режим. Обществу были доначислены 60 715 536 руб. (налог на прибыль), 108 998 112 р.уб ( НДС), 27 628 руб. (налога на имущество). Данное решение общество сочло несправедливым и обратилось в суд. Суд первой инстанции встал на сторону налогоплательщика, апелляционная (вторая) инстанция, наоборот, поддержала налоговую инспекцию. Иначе говоря, самим судам было проблематично разобраться, имеет ли право налогоплательщик применять ЕНВД или нет. Дело в том, что общество осуществляло деятельность, которую оно само считало розничной торговлей (продажу бутилированной питьевой воды, сопутствующих товаров и оборудования с использованием демонстрационного зала, Call-центра, промо-точек). Однако, налоговая инспекция сочла, что деятельность общества по продаже товаров по образцам и каталогам в силу установленного ограничения ст. 346.27 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку осуществляется вне объекта стационарной торговой сети (товар передавался покупателям в месте нахождения получателя, там же производились расчеты за товар). Иначе говоря, если бы покупатель мог прийти, увидеть товар в месте продажи, купить его и унести с собой – то это было бы розничной торговлей для целей применения ЕНВД, а так как товар выбирался по журналам, а физически его привозил курьер заказчику потом – такая деятельность розницей не является. Кассационная инстанция полностью поддержала апелляционную инстанцию и налоговиков в данном вопросе, фактически в переквалификации налогового режима.

Пример 3 (апелляционное определение Пермского краевого суда от 30 сентября 2013 г. по делу N 33-9198) Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда рассмотрела следующее дело. Ч. (индивидуальный предприниматель) обратилась в суд с иском к МР ИФНС N 14 по Пермскому краю об отмене решения МР ИФНС N 14 от 23.11.2012 г. согласно которому он не правомерно применял ЕНВД . Налоги ему были доначислены, как если бы он работал на ОСНо. Так как речь идет об индивидуальном предпринимателе, а не компании, то соответственно Ч был доначислен НДФЛ. Истец занимался продажей металлоконструкций, как он считал, в розницу (в том числе для целей применения ЕНВД). ИФНС же сочла, что так как продажа металлопродукции осуществлялась не через объекты стационарной торговой сети – применение ЕНВД неправомерно и суд, в данном случае, полностью согласился с налоговыми органами в справедливости переквалификации сделок, исходя из следующего — Статья 346.27 НК РФ содержит понятия: розничной торговли; стационарной торговой сети, в том числе имеющей и не имеющей торговых залов; нестационарной торговой сети; развозной и разносной торговли. Поэтому деятельность Ч., по реализации металлопродукции, нельзя признать осуществлением розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, по двум причинам. Во-первых, из документов явствовало ОАО «Российские железные дороги» по договору от 08.01.2008 года передало ООО «Автэн» недвижимое имущество в аренду, с целью использования под складское помещение, хранение товароматериальных ценностей (а вовсе не для розничной торговли), ООО «Автэн», в свою очередь,предоставил Ч. нежилое помещение площадью 6 кв. м для организации его деятельности. В техническом паспорте назначение и использование нежилого помещения указано – склад, а не помещение свободного назначения. Во-вторых, истец (как и в предыдущем случае) осуществлял торговлю по заявкам, изготовленная продукция направлялась покупателю и в розницу не реализовывалась.

Переквалификация налогового режима ЕНВД в ОСНо может произойти и по другим причинам.

Пример 4 Вы используете 150 кв.м. для торговли, 10 кв. м. – ваш склад. Помещение оборудовано таким образом, что налоговики при проверке приходят к выводу, что вся площадь (160 кв. м) является торговым залом, следовательно, вы вышли за установленные лимиты и применение ЕНВД невозможно. Следующее — несколько субъектов предпринимательства являются единой структурой. Относительно этого случая налоговики приходят к выводу, что это одна структура. Почему? На практике, очень часто, налоговые органы, приехав в компанию с налоговой проверкой, сразу говорят налогоплательщику о том, что понимают, что внешне разрозненные юридические лица де-факто являются одной структурой. Об этом может свидетельствовать ряд признаков: один фактический адрес; одинаковые учредители; директора; директор одного юридического лица является учредителем в другом; позиционирование себя на рынке как единую группу компания; один телефон; единый сайт и пр.. Судебные дела, в которых налогоплательщика обвиняют в так называемом искусственном разбиении бизнеса, – не редкость (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 27.11.12 № А19-22486/2011; постановление Западно-Сибирского от 28.11.13 № А27-19120/2012; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.07.12 № А46-12149/2011).

Пример 5 (Обзор судебной практики Восточно-сибирского округа, одобрен постановлением Президиума Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 15.04.2011 г. № 5.) Отец и дочь были зарегистрированы в качестве ИП, занимающихся торговлей. Они объединили свою деятельность в простое товарищество (которое помогает избежать необходимости создания ряда субъектов на УСН). У отца были необходимые ресурсы для осуществления предпринимательской деятельности (помещение, персонал), у дочери – нет. Более того, она выдала отцу доверенность на управление магазином и уехала учиться в другой город. Суд поддержал налоговиков в части признания того факта, что в данном случае имело место искусственное разбиение бизнеса с целью не платить налоги в рамках ОСНо и встал на сторону налоговиков в вопросе переквалификации налогового режима из УСН на ОСНо. Однозначно, в данном случае, налоговые риски были бы значительно меньше, если бы в качестве ИП выступали посторонние люди, а не близкие родственники; была бы весомая причина их объединения в простое товарищество; второй индивидуальный предприниматель не уехал бы в другой город, а занимался активной деятельностью в рамках товарищества; у него были ресурсы – рабочие, арендованное помещение и т.д.»

Ознакомиться с другими статьями на данную тему:

РИСКИ ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИИ

ДОНАЧИСЛЕНИЕ НДС В РЕЗУЛЬТАТЕ ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИИ 

Также вы можете посетить семинары автора публикации, в которых затрагиваются вопросы переквалификации:

Программа семинара: «Контроль за налогоплательщиком и налоговые споры в 2017-2018 году»

Яндекс.Метрика