Юлия Хачатурян,
NIKA, RISK PLAN
Материал опубликован в журнале «Кадры предприятия» в 2005 г.
Прежде чем описать саму процедуру переоформления трудового договора на новый срок, как об этом просит автор письма, хотелось бы обратить его внимание на два важных аспекта.
Во-первых, руководство организации, руководство организации, собираясь заключить организации, собираясь заключить и периодически продлять трудовой договор с указанными выше сотрудниками, по-видимому, руководствуется ст.59 ТК РФ, согласно которой «Срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работника либо работодателя с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.» Однако стоит предостеречь автора в данном случае от возможного переоформления трудового договора не только через год, но и дальнейшего его периодического продления (через два, три, четыре, пять лет и т.д.) Т.к. в соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же функции, суд вправе с учетом обстоятельств каждого признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. И хотя в Постановлении не дано определения критерия многократности, думается, что если договор был «перезаключен» более одного раза – уже можно попытаться доказать факт неоднократного продления одного и того же договора.
2.Во-вторых, до принятия 17.03.2004 вышеуказанного Постановления действительно можно было заключить (перезаключить) срочный трудовой договор с заместителем руководителя организации или ее главным бухгалтером исключительно в силу статуса данных сотрудников. На практике с ними, также как и со многими другими лицами, попавшими в перечень статьи 59 ТК РФ (например, со студентами, обучающимися по дневным формам обучения, пенсионерами по возрасту, с лицами, поступающими на работу в организации – субъекты малого бизнеса, с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и т.д.) заключался срочный трудовой договор без учета характера и условий будущей работы. Содержание соответствующих формулировок статьи 59 ТК РФ давало основание предполагать правомерность таких действий и считать возможность заключения срочного трудового договора с вышеуказанными лицами при любых условиях, без учета реальной ситуации – неким исключением из общего правила, установленного статьей 58 ТК РФ, согласно которому « срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения.» Однако Пленум Верховного Суда в Постановлении от 17.03.2004 разъяснил, что поскольку статья 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения трудового договора, установленных статьей 58 ТК РФ. То есть работодатель имеет право заключить с указанными в статье 59 ТК РФ лицами срочный трудовой договор ( в нашем случае с главным бухгалтером и заместителем руководителя организации, только при условии, если докажет, что с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения трудовые отношения не могут быть установлены не неопределенный срок. В этом разъяснении нашли отражение положения рекомендаций МОТ № 166 (1982) «О прекращении трудовых отношений», предусматривающие гарантии от неограниченного использования при приеме на работу срочных трудовых договоров, ставящих работников в жесткую зависимость от работодателя. При этом, по решению Верховного Суда РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможность заключения трудового договора на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств, следует исходить из того, что трудовой договор с работником был заключен на неопределенный срок. ( п.13 Постановления Пленума Верховного Суда от 17.03.04 №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации). Кроме того, согласно части 5 статьи 58 ТК РФ, трудовой договор, заключенный при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом, «оправдать» заключение (и дальнейшее «перезаключение») с главным бухгалтером организации и заместителем ее руководителя только их статусом в настоящий момент мы не можем. И если раньше на практике отделы кадров в соответствии с требованием части пятой статьи 57 ТК РФ в случае заключения срочного трудового договора указать обстоятельство (причину), послужившие обстоятельством заключения срочного трудового договора, ссылались на обстоятельство, указанное в пункте 17 статьи 59 ТК РФ, то сейчас объяснить только его наличием заключение срочного трудового договора с вышеназванными сотрудниками работодатель не вправе. (В случае возникновения «спорных» ситуаций данный пункт, внесенный в трудовой договор согласно части 5 ст.57 ТК РФ, позволяет суду установить, насколько правомерно было заключение срочного трудового договора. ) Работодатель может «объяснить» подобные действия следующим образом. Если речь, например, идет о заключении срочного трудового договора с заместителем руководителя по кадрам и общим вопросам, можно мотивировать это тем, что сотрудник принимается для выполнения работы заведомо временного характера (решения определенной задачи) – построения системы работы с персоналом, или заместитель первого лица может быть взят как антикризисный менеджер ( то есть на срок, объективно необходимый для стабилизации состояния дел в компании, улучшения показателей производства) и т.д. В таком случае будут соблюдены общие требования к заключению трудовых договоров, установленные частью 3 статьи 57 ТК РФ, кроме того данные действия не будут противоречить положениям Постановления Пленума Верховного Суда от 17.03.04 №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации».
3.Теперь о самой процедуре. В данном случае необходимо расторгнуть старый трудовой договор и заключить новый. Неверным будет делать дополнительное соглашение к трудовому договору и вот почему. В соответствии с частью 4 статьи 58 ТК РФ «В случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Когда же происходит обычная пролонгация трудового договора – ни работник, ни работодатель не требуют его расторжения, а следовательно, в таком случае договор будет считаться изначально заключенным на неопределенный срок, даже если в дополнении к трудовому договору вы увеличиваете последний всего на год. Авторы журнала «Закон» указывают и иные, правда, более «спорные» причины, по которым в данном случае необходимо расторгнуть старый трудовой договор и заключить новый: «Во-первых, в ТК РФ нет прямого указания на возможность перезаключения или продления срочного трудового договора, а во-вторых, срок трудового договора – не просто условие, а видообразующий признак.»
4.В соответствии с пунктом 1 статьи 79 ТК РФ «срочный трудовой договор расторгается с истечением срока его действия, о чем работник должен быть предупрежден не менее, чем за три дня до увольнения.» Соответственно, сотруднику кадровой службы необходимо заранее составить уведомление в двух экземплярах, которое может выглядеть следующим образом:
УВЕДОМЛЕНИЕ
Уважаемый Иванов Иван Иванович!
В соответствии с требованием пункта 1 статьи 79 Трудового Кодекса Российской Федерации уведомляем вас о том, что 05 февраля 2006 года договор с вами будет расторгнут в связи с истечением срока его действия (по пункту 2 статьи 77 Трудового Кодекса Российской Федерации).
Руководитель «ОАО FD» (подпись) И.И. Петров
С уведомлением ознакомлен
Вверху уведомления не следует ставить дату.
Фразу внизу документа « С уведомлением ознакомлен», конечно, не воспрещается напечатать на компьютере, но лучше, если работник напишет ее от руки на обоих бланках, а затем поставит соответствующее число, подпись и расшифровку подписи. ( Свою фамилию и инициалы). Одно из уведомлений выдается на руки работнику, другое – остается в кадровой службе. Его можно хранить в личном деле работника, либо после увольнения сотрудника прикрепить в папку с Основаниями к приказам.
5. Учитывая требование части 2 статьи 14 ТК РФ в соответствии с которым течение сроков с которыми ТК РФ связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений, «трехдневный отсчет» пойдет на следующий день после того, как вы ознакомите работника с уведомлением. То есть, если последний день работы в соответствии со срочным трудовым договором 5.03.2005, то работника следует предупредить о разрыве трудовых отношений с ним не позднее 02.02.2005. 6. Если работник находится на больничном или в отпуске – письмо с уведомлением, сделав в установленном порядке опись его содержимого, лучше заранее отправить по почте или послать с курьером.
На практике нередко возникает вопрос: в данном случае отсутствующему работнику необходимо не менее, чем за три дня выслать уведомление, или сотрудник должен получить его не позднее этого срока и расписаться в его получении. Нормативно-правовая база не дает возможности дать однозначный ответ на этот вопрос. Трудно его решить и по аналогии: например, если мы высылаем уведомление по почте человеку, не забравшему трудовую книжку, то снимаем с себя ответственность за пропуск срока ее выдачи сразу же, вне зависимости от того, когда человека данное письмо получит, с другой стороны – при сокращении штатов временной «отсчет» двухмесячного срока начинается с момента фактического уведомления работника, а не со времени отсылки письма. Поэтому лучше «подстраховаться» и выслать сообщение о прекращении срочного трудового договора не за три дня, а хотя бы за неделю – ведь никто вам не мешает предупредить работника раньше.
7.Достаточно сложно в данном случае представить ситуацию отказа работников от ознакомления с уведомлением. Однако, если вы чувствуете, что такое может произойти, чтобы впоследствии легче было доказать подобные неправомерные действия сотрудников, лучше, ко времени проведения процедуры уведомления пригласить двух «нейтральных» (не работающих в организации) людей в отдел кадров, которые впоследствии смогут засвидетельствовать увиденное. В случае судебного разбирательства «беспристрастность» показаний своих сотрудников, доказать значительно сложнее. Также необходимо будет составить акт, в котором факт отказа ознакомиться с уведомлением будет зафиксирован. Если «беспристрастных» людей в тот момент не найдется, можно пригласить в качестве свидетелей своих сотрудников.
Акт может выглядеть следующим образом:
АКТ Об отказе подписать уведомление об увольнении
г.Челябинск 02.02.2005 (место составления) 10. часов 00 минут (дата и время составления)
Я, руководитель кадровой службы, «ОАО FD» Казакова М.Н. В присутствии: Захаренкова Н.В. – водителя автопогрузчика 3 цеха «ОАО FD» Саулина С.П. – загрузчика –выгрузчика 4 цеха «ОАО FD» Составили настоящий акт в о том, что работник Иванов И.И., заместитель руководителя организации «ОАО FD» Отказался в нашем присутствии ознакомиться с уведомлением об увольнении и подписать его 02.02.2005 в 9 часов 36 минут
Либо: (2 вариант) Отказался в нашем присутствии подписать уведомление об увольнении 02.02.2005 в 9 часов 36 минут
Присутствующие : Захаренков) Захаренков Н.В. (подпись) (ф.и.о) Саулин Саулин С.П. (подпись) (Ф.и.о) С актом ознакомлен (а) « « года Ф.и.о. подпись, дата От подписи об ознакомлении с актом Иванов И.И. отказался. Присутствующие : Захаренков) Захаренков Н.В. (подпись) (ф.и.о) Саулин Саулин С.П. (подпись) (Ф.и.о) Акт составил: Казакова М.Н.Казакова ( подпись) ( ф.и.о.)
В случае, если вам удалось найти «нейтральных» людей – название должностей соответственно в акте не указываются.
Обратите внимание на то, что в акте может быть зафиксировано как то, что человек отказался ознакомиться с уведомлением и подписать его, так и то, что он отказался только поставить свою подпись, (но документ прочитал) в зависимости от того, что именно видели свидетели. Ибо в случае конфликтной ситуации расхождения между показаниями свидетелей и содержанием акта могут вызвать настороженность у суда.
8. В день увольнения рассчитывается компенсация за неиспользованные дни отпуска, издается приказ об увольнении (обратите внимание на то, что основанием, указанным в приказе будет истечение срока трудового договора, а не уведомление или акт), с работником производиться окончательный расчет.
В трудовой книжке делается запись : «Уволен по истечении срока трудового договора (пункт 2 статьи 77 Трудового Кодекса Российской Федерации)».По идее, необходимо выдать трудовую книжку на руки работнику и получить его подпись, подтверждающую данный факт.
В старом трудовом договоре делается запись о том, что он утратил свою силу. Новый трудовой договор можно заключить за несколько дней до увольнения, или в день приема сотрудника на работу.
9.Не забудьте то, о чем было сказано в самом начале. Заключение нового срочного трудового договора возможно, если поручаемая работа по характеру и условиям ее выполнения носит срочный характер. Например, возможно «оправдать» данные действия тем, что работник не успел выполнить свою «миссию» в отведенное для него в предыдущий раз время или придумать новую краткосрочную задачу.
10. В день приема сотрудника на работу выполняются стандартные операции по оформлению трудовых отношений, в том числе заново вносится запись в трудовую книжку. Единственный вопрос, который может в данный момент возникнуть: нужно ли заводить новую личную карточку или можно продолжить делать записи в старой? Думается, что в данном случае прежнюю карточку Т-2 необходимо сдать в архив, перенеся из нее предварительно все нужные (автобиографические) сведения.
Прочитать другие публикации на данную тему:
Или посетить семинар автора публикации, чтобы задать оставшиеся вопросы лично: