Юлия Хачатурян, NIKA RISK PLAN
«Кадровые решения» №10 2007
Когда автор данной статьи работал в отделе кадров одной из московских типографий, он часто сталкивался со следующей проблемой. На собеседование по поводу работы приходило значительное количество людей, которые «претендовали» на рабочие позиции. Поговорив с заместителем директора по персоналу и начальником цеха, многие из соискателей, психологически измученные поиском работы и отказами в других местах, соглашались и на небольшую заработную плату, и на достаточно утомительный труд на производстве. С будущим работником заключался трудовой договор, а утром в день, когда он должен был приступить к работе, издавался приказ и заполнялась его личная карточка Т-2. Однако, войдя в цех и услышав разъяснения мастера, о том, что должен делать он, бывший продавец, менеджер и т.д., короче говоря, человек абсолютно не знакомый с работой на производстве и в общем-то морально не готовый к ней, да еще и за мизерную зарплату, в ужасе мчался прочь из цеха в отдел кадров, умоляя вернуть ему трудовую книжку, изъять (а иногда и даже прямо при нем порвать!!!) приказ о приеме на работу и больше никогда не вспоминать о его, работнике, существовании. Иногда ситуация несколько модифицировалась. После собеседования с будущим работником подписывался трудовой договор, но в назначенный день он просто-напросто не появлялся на работе. Попытки выяснить, что с ним, позвонив на указанный в договоре контактный телефон, приводили всего лишь к одному-единственному результату. «Я передумал!»- заявляла «надежда» типографского бизнеса. Или: «Я нашел другую работу». И в том и другом случае заместитель директора по персоналу давал не совсем правомерное указание отделу кадров соответствующие документы о работнике изъять, порвать и выбросить, а если образовывались пробелы в нумерации документации (например, тех же трудовых договоров) – изложить свои соображения по поводу того, чем их можно было бы заполнить… Если вы тоже иногда или довольно часто попадаете в аналогичную ситуацию – тогда эта статья для вас.
Новеллы Трудового кодекса
После введения в октябре прошлого года поправок в Трудовой кодекс, часть 4 статьи 61 ТК РФ (а именно в ней рассказывается об аннулировании трудового договора) изменилась практически до неузнаваемости. Итак, что же изменилось? Одна поправка носит, если можно так выразиться «косметический» характер. Если согласно старой редакции работник должен был приступить к работе в установленный (возможно, как показалось Законодателю, непонятно кем и где) срок, то исходя из новой – в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей статьи 61 ТК РФ. Остальные же изменения носят кардинальный характер. Считать незаключенным! Во-первых, законодатель уточнил, что аннулированный трудовой договор считается незаключенным. На практике это означает, что аннулированный трудовой договор по общему правилу не порождает никаких юридических последствий, за исключением возникновения права у работника на пособие по социальному обеспечению (более подробно см. текст под подзаголовком «Право на получение пособия»). Соответственно, и приказ о приеме на работу (если он был издан) аннулируется. Издавать «распоряжение» об увольнении работника не следует. Также следует и аннулировать запись в трудовой книжке, если кадровик успел ее сделать? День, а не неделя Во-вторых, раньше для того, чтобы аннулировать трудовой договор, необходимо было не лицезреть своего нового работника в течение целой недели. Теперь, для того, чтобы работодатель мог «избавится» от «лишнего» сотрудника в штате достаточно того, чтобы тот не приступил к работе в первый день. Ждать еще 6 дней нет необходимости. Хотя если руководитель фирмы надеется, что работник все-таки осчастливит организацию своей работой в ней – работодатель может ждать его сколько угодно. И аннулировать трудовой договор спустя, например, месяц, убедившись, что надежды на появление нового сотрудник уже нет Причины отсутствия? Любые! Во-третьих, раньше причины отсутствия сотрудника на работе для того, чтобы мы могли аннулировать трудовой договор с ним, должны были быть неуважительными. То есть, если, например, наш с вами сотрудник заболел или вынужден ухаживать за больным ребенком, то расстаться с ним мы были не вправе. Теперь же нам не надо выяснять отсутствует лишь наш с вами работник на рабочем месте по уважительной причине или без таковой. Право работодателя на аннулирование трудового договора от этого не зависит. Вправе, а не обязан! В-четвертых, раньше мы обязаны были аннулировать трудовой договор с таким работником. Теперь работодатель вправе это сделать. Но он может этим правом и не воспользоваться.
Пример 1 Предположим, работодатель позвонил работнику, не вышедшему в первый рабочий день, и узнал, что он находиться на больничном. В таком случае руководитель фирмы может воспользоваться своим правом, дарованным ему ТК РФ и дать указание отделу кадров аннулировать трудовой договор, а может и подождать выхода «новичка» на работу.
Пример 2 Причина невыхода нового сотрудника на работу с точки зрения права не является уважительной – он узнал, что к нему всего на один день может приехать его девушка из другого города. В связи с этим молодой человек позвонил работодателю и попросил на этот день отпуск за свой счет. Конечно, руководитель фирмы вправе отказать работнику в столь дерзкой просьбе и аннулировать трудовой договор с ним, а может, вспомнив свою молодость и поняв романтичные чувства работника, и не воспользоваться данным правом. Достаточно спорный вопрос о том, следует ли понимать, эту поправку законодателя в том числе и так, что руководство организации может уволить работника за прогул (если причина отсутствия на работе неуважительная). Действительно раньше норма части 4 статьи 61 ТК РФ давала на этот вопрос однозначный отрицательный ответ. Если работник не приступил к работе в течение недели без уважительных причин – работодатель обязан был аннулировать трудовой договор, а, следовательно, уволить нового сотрудника за прогул он был не вправе автоматически. Теперь работодатель вправе и не аннулировать трудовой договор, а значит (мысленно дописываем мы фразу) и оставить работника на работе, …или уволить по инициативе работодателя? К сожалению, ни судебной практики, ни разъяснений по данному поводу еще не было. И если вы решите наложить на работника дисциплинарное взыскание, а он подаст на вас за это в суд в независимости от решения последнего (в вашу пользу или нет) – вы сможете гордиться тем, что создали судебный прецедент. Право на получение пособия В-четвертых, аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
Пример 3 Представим, что ваш работник должен был приступить к работе 1 августа, но в этот день заболел. 2 августа вы договор аннулировали. Соответственно страховой случай наступил в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. Поэтому право на получение пособия за все время болезни у вашего работника сохраниться. Это правило ТК РФ согласуется с нормами вступившего в силу 1 января 2007 года Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию». А вот раньше согласно Положению о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденному постановлением Президиума ВЦСПС 12 ноября 1984 года с последующими изменениями и дополнениями, по общему правилу, при заболевании до фактического начала работы (хотя бы и при наличии заключенного трудового договора) пособие не выдавалось. Исключение составляли лишь некоторые случаи. Так, лицам, окончившим высшее или среднее специальное учебное заведение, аспирантуру, клиническую ординатуру либо профессионально-техническое учебное заведение, направленным на работу в установленном порядке, пособие выдавалось и с тех случаях, когда временная нетрудоспособность наступала у них до начала работы. Выплачивалось такое пособие со дня, назначенного для их явки на работу. Процедура аннулирования трудового договора Как уже говорилось выше, на практике, как правило, вместо того чтобы проводить процедуру аннулирования, экземпляр договора, хранящийся у работодателя, изымается и уничтожается. О том, что другой экземпляр договора благополучно остался у не приступившего к работе работника и при этом никаким актом не зафиксировано, что тот дойти до места производственной деятельности не захотел, все благополучно забывают. Конечно, судебной практики, иллюстрирующей пагубные последствия столь недальновидного поведения работодателя, пока нет. Насколько нам известно, еще ни один не приступивший к работе без уважительной причины работник не заявил, что на самом деле он трудился в организации, ведь у него на руках есть трудовой договор, а документальных свидетельств его отсутствия в виде того же акта не существует. Понятно, что в таком экстраординарном случае «документальные свидетельства отсутствия работника на работе» постараются оформить задним числом. И, тем не менее, лучше с самого начала грамотно провести процедуру аннулирования договора. Итак, если работник не приступил к работе в день начала работы, трудовой договор может быть аннулирован работодателем. Возникает вопрос: когда же в таком случае отделу кадров следует аннулировать трудовой договор? В день начала работы нового работника не всегда целесообразно делать. Обусловлено это следующим. Для того, чтобы процедура аннулирования трудового договора была абсолютно безупречной с точки права, работник должен за весь первый день не приступить к работе. А вы и руководитель организации должны убедиться в этом.
Предположим, что утром ваш работник вообще не появился на работе. Если рабочий день вашего нового сотрудника начинается в 9.00, а заканчивается в 18.00, не факт, что в 17.30 он не ворвется к вам в кабинет, не заявит, что готов приступить к работе прямо сейчас, и даже, что его отсутствие столь долгое время обусловлено уважительными причинами. А с формальной точки зрения приступить к работе он может и в 17.45, и в 17.50 и даже в 17.55… С другой стороны, если сотрудник появится так поздно, вы можете наложить на него дисциплинарное взыскание, вплоть до увольнения за прогул. Тем не менее, если ваш рабочий день заканчивается в то же время (18.00) – аннулировать трудовой договор по идее вы вряд ли можете успеть (если, конечно, у вас не ненормированный рабочий день), лучше аннулировать договор на следующее утро. Другое дело, если вы заканчиваете работу, например, в 19.00, впрочем, как и руководителя организации, давшего соответствующее распоряжение, а сотрудника в 17.00 или в 18.00. Тогда, формально убедившись, что работник за целый день не приступил к работе, вы можете аннулировать трудовой договор. Может иметь место и ситуация, описанная в начале статьи. Сотрудник вышел на работу, но, увы, услышав от мастера, что он должен делать, решил «проголосовать ногами». В таком случае целесообразно аннулировать трудовой договор сразу же. Факт того, что работник не приступил к работе в первый день, следует подтвердить документально, составив соответствующий акт. Обратите внимание на принципиальную разницу между этим актом и актом, необходимым для того, чтобы уволить работника за прогул. В случае прогула мы подтверждаем, что работник отсутствовал на работе в течение более четырех часов или всего дня (смены), а в случае аннулирования договора мы указываем, что он к работе не приступил. Конечно, эти понятия практически идентичны. Естественно, если человек день отсутствовал на работе, то понятно, что он к ней и не приступил. Но он может, как мы уже говорили выше, и присутствовать на работе, и, тем не менее, не приступить к ней. То есть сотрудник после оформления всех кадровых документов мог зайти в цех, увидеть, как трудятся другие работники, и, решив, что столь тяжелый труд не для него, развернутся и пойти домой. В таком случае работник на работе вроде бы как и присутствовал, но к ней самой не приступил. В последнем случае, составляя акт, вы должны зафиксировать, что работник к работе именно не приступил. В то время как в случае, если работник не пришел на работу вовсе, можно использовать как формулировку «не приступил к работе», так и формулировку «отсутствовал на работе». Акт о том, что сотрудник не приступил к работе, может «выглядеть» так, как показано в примере 4.
Пример 4. Общество с ограниченной ответственностью «АБВ»
АКТ о том, что работник не приступил к работе
1 августа 2007 г.
Москва
Я, Игорь Игоревич Кузнецов, начальник погрузо-разгрузочного цеха, в присутствии: 1. Андрея Сергеевича Бочкина, заместителя начальника погрузо-разгрузочного цеха, 2. Андрея Федоровича Коровина, грузчика погрузо-разгрузочного цеха, составили настоящий акт о том, что Иван Иванович Гусев, который согласно трудовому договору N 77 от 31 июля 2007 г. должен был приступить к работе грузчиком в погрузочно-разгрузочном цехе, не приступил к работе 1 августа 2007 г. Присутствующие: Бочкин А.С. Бочкин Коровин А.Ф. Коровин Акт составил: Кузнецов И.И.Кузнецов Если ваш сотрудник пришел на работу, но, заглянув в цех, ужаснулся, представив свои дальнейшие «карьерные перспективы», и решил сбежать, нелишним будет взять с него заявление о том, что он отказывается у вас работать (см. пример 6). После этого вы можете аннулировать трудовой договор.
Пример 5. Генеральному директору ООО «АБВ» Николаю Николаевичу Слюсареву от Ивана Ивановича Гусева Заявление Заявляю об отказе приступить к работе согласно заключенному со мной трудовому договору N 77 от 31 июля 2007 г. Гусев И.И. Гусев 1 августа 2007 г. Далее необходимо издать приказ (см. пример 8) об аннулировании трудового договора и сделать соответствующую запись в трудовом договоре: «Трудовой договор аннулирован в связи с тем, что работник не приступил к работе в день начала работы». Следует учитывать, что распоряжение об аннулировании трудового договора может быть дано специалисту отдела кадров организации устно. Однако в крупных организациях, где процедура оформления документов четко формализована, зачастую поступают следующим образом. Непосредственный начальник работника пишет докладную записку на имя руководителя организации с просьбой аннулировать трудовой договор в связи с тем, что работник в день начала работы не приступил к ней. И прилагает к своей «петиции» акт, подтверждающий данный факт. А руководитель организации ставит свою резолюцию в виде соответствующего распоряжения на докладной и передает ее в отдел кадров.
Пример 6.
Общество с ограниченной ответственностью «АБВ»
Приказ 1 августа 2007 г. N 13
Москва
Об аннулировании трудового договора
В связи с тем, что Иван Иванович Гусев не приступил к работе в день начала работы, установленный, в соответствии с частью второй статьи 61 ТК РФ, трудовым договором,
ПРИКАЗЫВАЮ: Трудовой договор N 77 от 30 июля 2007 года, заключенный с Иваном Ивановичем Гусевым, аннулировать 1 августа 2007 года. Генеральный директор Слюсарев /Н.Н. Слюсарев/
Кроме того, если вы уже издали приказ о приеме сотрудника на работу необходимо его аннулировать. О том, каким образом это сделать, нигде не сказано. Автору представляется возможным два алгоритма поведения в этой ситуации: первый – издать отдельный приказ об аннулировании приказа о приеме на работу, второй – сделать надпись на самом приказе о приеме на работу о том, что он аннулирован за подписью сотрудника отдела кадров. Кроме того, если уже была внесена запись в трудовую книжку, необходимо ее аннулировать в установленном порядке. И, естественно трудовую книжку необходимо вернуть работнику.