30-31 октября 2017 г. , г. Москва, Круглый стол "Налоговое планирование с учетом изменений в контроле за налогоплательщиком (лето-осень 2017 г.)" 

ДВА ДОГОВОРА — СУТЬ ОДНА?

Юлия Хачатурян, NIKA, RISK PLAN

 

Планово-экономический отдел №9, 2014

Есть две точки зрения на то, что такое франчайзинг. Согласно первой, франчайзинг – это договор коммерческой концессии (далее КК). Вторая строится на том, что данным термином также может называться лицензионный договор, по которому одна компания передает другой права пользования тем или иным брендом. В настоящей статье представлен анализ договора коммерческой концессии, а также даны рекомендации по его использованию.   Сегодня в РФ по схеме франчайзинга работают самые разные компании: агентства недвижимости, ресторанные сети, фирмы, торгующие правовыми программами и др. Огромное количество купленных российскими компаниями брендов принадлежат западным компания. Для чего де-факто существует франчайзинг? Чтобы раскрутить какой-то бренд, зачастую необходимо инвестировать в него значительные средства, которые могут окупиться только через несколько лет. Гораздо проще приобрести соответствующие права и работать под известной торговой маркой, а значит, сразу получать прибыль. Правообладателю бренда также выгодны отношения франчайзинга. Продавая право на использование своего бренда другим компаниям, правообладатель получает возможность не только вернуть вложения, инвестированные в бренд, но и расширить свой бизнес.

Лицензионный договор и договор коммерческой концессии: что удобнее для сторон?

Для правообладателя, продающего право на использование бренда, очень важно, чтобы покупатель не дискредитировал его. Если, например, услуга, оказываемая под брендом, будет некачественной, то правообладатель, конечно, может предъявить претензии к лицу, купившему права на марку, а вот вернуть свою репутацию и клиентов будет проблематично. Таким образом, перед основным производителем стоит задача обеспечить себе гарантии, что услуги и товары, продаваемые под его брендом третьим лицам, будут такого же высокого качества, как у него самого. Если говорить о продаже товаров, на которые ставится товарный знак, то требования к их составу и качеству можно прописать в рамках лицензионного договора. Сложнее, если ситуация касается комплексных услуг. Допустим, речь идет о ресторанном бизнесе или о сети быстрого питания. В этом случае для правообладателя может быть важно не только качество блюд, продаваемых в данной торговой точке, но и соблюдение установленных требований к залу, быстрота обслуживания, определенные стандарты поведения персонала в ответ на то или иное поведение клиента и т.д. Чтобы прописать необходимость соблюдения требований и стандартов покупателем прав, удобнее использовать договор коммерческой концессии, а не лицензионный договор.

Различия между лицензионным договором и договором коммерческой концессии.

1. По договору КК права передаются для использования в предпринимательской деятельности; для лицензионного договора цель использования прав — любая.

2. Сторонами договора КК могут быть только коммерческие организации и ИП, лицензионного – любые лица.

3. Договор КК может быть только возмездным, лицензионный – в т.ч. безвозмездным.

4. По договору КК правообладатель обязан контролировать лицо, приобретающее у него права, в то время как по лицензионному договору он может это делать, если соответствующее условие прописано в договоре.

5. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых по договору коммерческой концесии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется. По нашему мнению, понятию договора франчайзинга больше соответствует договор коммерческой концессии, поэтому обратим внимание на некоторые особенности именно этого вида договора. Обратим внимание на то, что правоприобретатель может заключить субълицензионный с еще одним пользователем. Казалось бы, для первого пользователя заключение договора КК несет дополнительные выгоды. Однако на самом деле его наличие может грозить убытками. Во-первых, у первого покупателя появляются дополнительные конкуренты на той территории, где он работает. Причем очевидно, что никаких дополнительных преимуществ перед конкурентами у него нет. Поэтому зачастую здесь начинает действовать правило – кто первый успеет поймать клиента, тот и получит вознаграждение за свой труд. Есть и другие подводные камни, которые необходимо учитывать при заключениии договора субконцессии.

Рассмотрим пример из судебной практики.

Пример 1

Компания ставила купленный товарный знак на незначительной части своей продукции. За это правообладателю выплачивалась большая сумма денежных средств. Между тем выручка от продажи таких товаров была несущественной. Основную прибыль компания получала от продажи иных товаров, для которых бренд не использовался. Налоговиков насторожило несоответствие структуры доходов компании структуре расходов (право на использование товарного знака приобреталось на большую сумму, но экономическую выгоду практически не приносило), и они заподозрили, что действия налогоплательщика были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. В конечном итоге им удалось доказать этот факт в суде. В данной ситуации компания неправильно спрогнозировала собственную выгоду от покупки прав на бренд (постановление ФАС Московского округа от 25.05.2007 № КА-А40/4205-07).

Рекомендация: чтобы не попасть впросак, нужно заранее проанализировать, будет ли выгодно вам заключение договора субъконцессии (основным лицензионным договором может быть предусмотрена и такая обязанность первого пользователя).

Для анализа вам в первую очередь необходимо знать:

Сколько покупателей останется вам при наличии конкурентов на вашей территории;

Какова приемлемая плата по договору субконцессии, чтобы компенсировать потерю потенциальных клиентов.

Если вы понимаете, что заключение договора субконцессии для вас невыгодно, при наличии соответствующего пункта в проекте договора (о вашей обязанности его заключить) – лучше попросить данный пункт удалить. Покупка прав на товарный знак не должна быть дороже, чем выгода от нее.

Существуют различные варианты установления вознаграждения по договору коммерческой концессии. Наиболее безопасно с экономической точки зрения выбрать вариант, при котором отчисления идут в зависимости от выручки (а не уплачиваются в виде фиксированной суммы разово или периодическими платежами). В соответствии с законодательством, правообладатель обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. На практике эти обязанности правообладателя выливаются в инспектирование объектов продажи (оказания услуг) пользователя бренда и проведение тренингов для персонала пользователя бренда.

Рекомендация: оцените нормы договора с точки зрения распределения расходов на обучение и инспектирование:

Кто фактически будет оплачивать командировку (гостиницу, проезд и пр.) инспектирующему и обучающему персоналу;

какие командировочные траты допустимы, а какие нет (не секрет, что цены на авиабилеты в разных компаниях существенно отличаются, так же как и цены на номер в гостинице в зависимости от категории);

Какое количество инспектирующего (обучающего) персонала может прибыть к пользователю;

С какой периодичностью они будут приезжать;

Должен ли пользователь бренда каким-то образом компенсировать вознаграждение инспектирующего и обучающего персонала и т.д.

Условия договора коммерческой концессии могут быть достаточно жесткими.

Пример 2

В договоре с компанией была прописана обязанность пользователя бренда использовать определенные шрифты и размеры при составлении документов, условия, определяемые к внешнему виду сайта компании, стандарты одежды (дресс-код) персонала и ряд других требований. Если соблюдение этих требований не требует привлечения дополнительных затрат и не влечет потенциальных убытков, то на них можно пойти. В противном случае стоит подумать о том, целесообразно ли с экономической точки зрения заключение подобного договора. Данный договор содержал требование о том, что фирма не может оказывать клиентам отдельно рекламные услуги. Они могут оказываться только как дополнительные к услугам брокериджа. То есть если компания оказывает клиенту услуги по приобретению (реализации), аренде недвижимости, она может осуществлять рекламу соответствующего объекта недвижимости. Если нет заказа на работу с недвижимостью, фирма не имеет права проводить рекламную компанию. Несмотря на то, что многие клиенты хотели заказать именно рекламные услуги, компания была вынуждена отказываться от их выполнения. Однако работа под известным брендом влекла за собой наличие многочисленных клиентов, и данный минус компенсировался. На практике могла быть и другая ситуация. Например, бизнес до покупки бренда существовал за счет оказания рекламных услуг, а после его приобретения лишился этого финансового потока. Иной вид деятельности большого притока клиентов не принес.

Рекомендация: прежде чем подписывать договоры с пунктами, которые априори влекут убытки, необходимо рассчитать, сможет ли потенциальная прибыль как минимум компенсировать их. Заключение Покупая чужой бренд, вы фактически покупаете чужую репутацию и отношение к чужой компании как к своей собственной. Любое дискредитирующее действие правообладателя или негативная информация о нем автоматически скажутся и на ваших продажах. Поэтому необходимо помнить, что вложение денег в покупку чужого товарного знака зачастую риск меньший, чем использование своего собственного.

Полностью текст статьи читайте в журнале

Возможно вас заинтересует следующая статья по интеллектуальной собственности:

НАЛОГОВЫЕ И ИНЫЕ РИСКИ, СВЯЗАННЫЕ С ПРАВАМИ НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ

Яндекс.Метрика