30-31 октября 2017 г. , г. Москва, Круглый стол "Налоговое планирование с учетом изменений в контроле за налогоплательщиком (лето-осень 2017 г.)" 

Испытательный срок

Юлия Хачатурян, NIKA, RISK PLAN

Статья опубликована в журнале «Служба кадров и персонал» в 2008 г. 

Увольнение работника с формулировой «как непрошедшего испытательный срок» — редкость. Специалисты кадровых служб предпочитают в этом случае уговорить неугодного сотрудника расторгнуть договор по собственному желанию либо по соглашению сторон. Подобное «комформисткое» поведение объясняется желанием избежать проблем, связанных с судебными разбирательством (ведь в данном случае велика вероятность того, что бывший работник попытается оспорить подобное решение работодателя). Боязнь же совершить правовую ошибку при проведении процедуры увольнения в таком случае и в результате проиграть процесс – еще больше усложняет дело. Если же руководитель вашего предприятия принципиально настаивает, на том, чтобы у не подошедшего сотрудника была именно такая запись в трудовой книжке необходимо учитывать следующие моменты.

ЛИЦА, КОТОРЫМ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ УСТАНОВЛЕН ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ СРОК

Комментарий автора от 2016: обратите внимание на тот факт, что в настоящее время перечень лиц, которым не может быть установлено испытание, несколько отличается от данного в статье.

Во-первых, существуют категории лиц, которым испытательный срок не может быть установлен. Даже если потенциальный работник, принадлежащий к одной, из них перед заключением трудового договора рьяно настаивает, чтобы пункт об испытании был внесен в трудовой договор даже если он готов самолично написать заявление с такой «оригинальной» просьбой – вы все равно не сможете этого сделать, ибо в соответствии со статьей 9 ТК ПФ условия договоров о труде, снижающие уровень прав и гарантий работников, предусмотренный законодательством о труде являются ничтожными.

Напомним, что испытательный срок не может быть устанавлен для:

Лиц, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев,

Лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом,

Беременных женщин,

Лиц, не достигших 18 лет,

Лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности,

Лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу,

Лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.

При применении многих из этих положений возникают определенные сложности. Обратим внимание читателя на некоторые проблемные моменты.

Если работодатель не знал…

Прежде всего, условие об испытании, включенное в трудовой договор с работником, принадлежащим к одной из вышеназванных категорий будет ничтожным даже если работодатель не знал о препятствии, мешающим его установлении.

ПРИМЕР 1. Например, работодателю простительно включить условие об испытании в договор с беременной женщиной, если он не подозревал, что она находится «в интересном положении», но после того как он «прозреет» уволить ее с формулировкой «как не прошедшую испытательный срок» он не сможет, так как вышеназванный пункт «соглашения» между ними не будет иметь юридической силы.

Во-вторых, если работодателю стало известно о причине, по которой условие об испытании не могло быть включено в договор – лучше заключить дополнительное соглашение к данному документу, в котором следует аннулировать данный пункт. Подобную процедуру целесообразно провести по следующей причине. Дело в том, что в соответствии с действующим трудовым законодательством работодатель обязан компенсировать работнику и моральный вред, причиненный действиями первого. Соответственно вы не застрахованы от того, что ваш сотрудник не пожелает доказать в суде, что данный пункт не только «оскорбил его чувства», но и «способствовал нагнетанию морального напряжения у работника, вызванного страхом потерять работу в связи с неправомерно установленным испытанием.» Если вы последуете совету данному в этой статье и решите оформить дополнительное соглашение, следует учитывать ниженазванные моменты. Во-первых, лучше указать в дополнительном соглашении причину, по которому оно заключается, то есть соответственно фрагмент трудового договора «выглядел» так:

ПРИМЕР 2

ООО «АБВГ», действующее на основании устава, именуемый в дльнейшем «работодатель» и Иванова Евгения Петровна, именуемая в дальнейшем «работник» заключили настоящий трудовой о нижеследующем. 1.1Работник принимается в финансовый отдел на должность экономиста

1.2 . работнику устанавливается испытательный срок в 2 месяца то соответствующий фрагмент соглашения может быть таким:

ПРИМЕР 3. ООО «АБВГ», действующее на основании устава, именуемое в дльнейшем «работодатель» и Иванова Евгения Петровна, именуемая в дальнейшем «работник» заключили дополнительное соглашение к трудовому договору № 1 от 05 мая 2005 года о нижеследующем.

1.1. Исключить пункт 1.2. трудового договора Причина заключения дополнительного соглашения – обнаружение обстоятельств, препятствующих установлению работнику при приеме на работу испытательного срока.

ПРИМЕР 4. Либо может быть таким: ООО «АБВГ», действующее на основании устава, именуемое в дльнейшем «работодатель» и Иванова Евгения Петровна, именуемая в дальнейшем «работник» заключили дополнительное соглашение к трудовому договору № 1 от 05 мая 2005 года о нижеследующем. 1.1. Внести изменение в пункт 1.2. трудового договора и изложить его в следующей редакции: Работник принимается на работу без испытательного срока. Причина заключения дополнительного соглашения – обнаружение обстоятельств, препятствующих установлению работнику при приеме на работу испытательного срока.

ПРИМЕР 5. либо 1.1. . Внести изменение в пункт 1.2. трудового договора и изложить его в следующей редакции: Испытательный срок не установлен. Сложности с несовершеннолетними.

Еще один важный аспект, на который бы хотелось обратить внимание. Как уже было сказано выше, лицам, не достигшим 18 лет испытательный срок не может быть установлен.

Однако зачастую при установлении возраста лица делают следующую ошибку: считают днем, когда человека становиться совершеннолетним ту календарную дату, в которую он родился и которая соответственно записана у него в свидетельстве о рождении и паспорте как таковая. То есть ошибкой будет считать, что если человек родился 01.сентября 1980 года, то 18 лет ему исполнится 01 сентября 1998 года. Дело в том, что в соответствии с гражданским законодательством совершеннолетие наступает на следующий день после официального дня рождения. Соответственно, если такой работник придет к вам 01. сентября 1998 года – вы не сможете установить ему испытательный срок, а если 02 сентября – то ваши действия будут правомерны.

Сложности с «молодыми специалистами»

Зачастую возникают сложности при применении положения законодательства, согласно которому, лицам окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности, не может быть установлен испытательный срок. Приведем конкретный пример.

ПРИМЕР 6. Иванов Иван Иванович окончил кулинарный техникум. Однако ему не удалось устроиться по специальности сразу же после окончания учебного заведения и последующие 15 лет он работал в должности заведующего хозяйством. После сокращения с данной должности Иванов Иван Иванович нашел место помощника повара. Начальник отдела кадров сети ресторанов, в которую он устроился решила, что ему может быть установлен испытательный срок, так как он не попадает в категорию «молодых специалистов».

Во-первых, «кадровика» ввел в заблуждение «преклонный» возраст работника, во-вторых, тот факт, что после окончания учебного заведения он уже 15 лет трудился, то есть о трудоустройстве на первое место работы речь не шла. Между тем, подобные действия работодателя неправомерны. Ибо Трудовой Кодекс говорит о невозможности установления испытательного срока для лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности, а не для лиц, впервые поступающих на работу вообще. Тот факт, что Иванов И.И. работал 15 лет по другой профессии не имеет с юридической точки зрения в этом плане никакого значения, ведь помощником повара он устраивается впервые.

Сложности с лицами, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев

Трудовой Кодекс запрещает устанавливать испытательный срок работнику, заключившему договор на срок до двух месяцев. Однако зачастую работодатель предполагает, что принимает нового сотрудника на значительно больший период времени, а в результате получается, что он был принят на месяц или полтора.

ПРИМЕР 7. Такая ситуация может быть, например, если сотрудника принимали для замещения другого работника, который должен был выйти на работу через год, а в связи с экстренными обстоятельствами вернулся через полтора месяца на прежнее место. Нужно ли в данном случае перед увольнением сотрудника вносить изменение в трудовой договор, аннулирующее данный пункт? Пытаясь разрешить эту диллему, следует исходить из следующего.

Во-первых, срок трудового договора может быть обозначен как конкретной датой, так и иным образом (т.е. в договоре может быть написано, что сотрудник принимается на место отсутствующего работника, на время выполнения какой-либо работы и т.д.). В Трудовом Кодексе же стоит запрет на установление испытательного срока лицам, срок заключения трудового договора с которыми ограничен календарными месяцами, а не периодом отсутствия другого работника или временем, необходимым для выполнения какой-либо работы. Поэтому, в данном случае речь о нарушении закона не идет и заключения дополнительного соглашения не требуется.

СРОК ИСПЫТАНИЯ

«Удлиненный» испытательный срок для руководителя отдела?

Самый маленький срок испытания установлен для сезонных рабочих и равен двум неделям. Самый длинный – для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных подразделений – 6 месяцев. Для остальных категорий работников срок испытания на может превышать трех месяцев. Обратите внимание на следующий момент. Согласно ТК РФ мы можем установить «удлиненный» испытательный срок руководителю любого (!) обособленного подразделения. В связи с этим на практике зачастую возникает вопрос: может ли условие о такой «длительной проверке» трудовых качеств работника быть включено в трудовой договор с начальником цеха, отдела, сектора, производственного подразделения? То есть какое из названных подразделений предприятия является обособленным, а какое нет? По какому критерию проводить градацию? Приведем конкретный пример «проблемной» ситуации.

ПРИМЕР 8.

В крупном холдинге, производящем продукты питания, работают более 3.000 человек. Подобная организация была образована в свое время путем объединения в одно юридическое лицо трех больших заводов (по 1000 человек на каждом), функционировавших еще в советское время. Соответственно «поглощенные» заводы перестали быть самостоятельными юридическими лицами и «приобрели статус» производственных подразделений. Каждое из них в принципе можно назвать обособленным: ведь они находятся на значительном расстоянии друг от друга, абсолютно не связаны один с другим единым технологическим циклов ( один производит одни продукты питания, другой – другие, третий – третьи, правда , под единой торговой маркой), фактически не взаимодействуют, на каждом свое руководство и т.д. Соответственно генеральному управляющему одного из этих подразделений был назначен испытательный срок в 6 месяцев. Однако топ-менеджер усомнился в правомерности действий «высшего руководства». Прав ли в этом случае работодатель? Однозначно можно ответить, что нет. Действительно, по ряду внешних признаков производственные подразделений, трансформировавшиеся из старых заводов, являются обособленными. Однако с юридической точки зрения это нет так. Ибо с позиции гражданского законодательства обособленные структурные подразделения – это филиалы и представительства юридического лица и только (!) Поэтому срок испытания для руководителя иного подразделения ( даже если оно формально изолировано от других) не может превышать трех месяцев.

Можно ли установить шестимесячное испытание директору по финансам?

Еще один важный момент. В ТК РФ дан исчерпывающий перечень (!) лиц, которые могут быть подвергнуты «шестимесячной проверке на прочность». Однако на практике зачастую его пытаются толковать расширительно, что не совсем верно. В части 4 статьи 70 ТК РФ, регулирующей данный вопрос, речь не идет о руководящем составе всей организации вообще, а только о руководителе организации, заместителе руководителя организации, главном бухгалтере, заместителе главного бухгалтера, руководителе обособленного структурного подразделения. Понятие руководителя организации предельно четко дано в статье 273 ТК РФ. В зависимости же от формы собственности юридического лица, он может называться «председатель», «председатель правления», «директор», «генеральный директор» или «президент» — если главу возжелали назвать покрасивее на западный манер. Соответственно на звание его заместителя могут претендовать «заместитель председателя», «заместитель председателя правления», «заместитель директора», «заместитель генерального директора» и уж в крайнем случае «вице-президент». После этих словосочетаний, впрочем, могут стоять выражения «по общим вопросам», «по персоналу», «по HR» и т.д. Тот же кто является директором по финансам, коммерческим директором, директором по маркетингу, главным инженером, безусловно относится к руководящему составу предприятия, но не может считаться его руководителем или заместителем. Следовательно, для таких лиц испытательный срок не может превышать трех месяцев. Приведем парадоксальный, на первый взгляд, но довольно иллюстративный пример.

ПРИМЕР 9.

В штатном расписании организации предусмотрена должность финансового директора и лица, подчиняющегося ему: главного бухгалтер. Главный же бухгалтер является непосредственным начальником всей остальной бухгалтерии. На место финансового директора и главного бухгалтера одновременно принимаются два сотрудника. Вопрос: кому из них мы можем установить «удлиненный» испытательный срок в данном случае, а кому нет? Как это не парадоксально звучит, но устроить шестимесячную проверку мы можем только главному бухгалтеру, его же непосредственный начальник – финансовый директор «отделается» небольшим сроком в три месяца. Как считать длительность испытательного срока? При разработке текста трудового договора, в котором будет прописано вышеназванное условие, необходимо учитывать следующее. В срок испытания не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Поэтому, если вы собираетесь проверять профессиональные навыки работника два месяца, то соответственно данное условие следует сформулировать так:

ПРИМЕР 10. 1.1. Испытательный срок – 2 месяца. Либо

ПРИМЕР 11. 1.2. Работник соглашается на установление ему испытательного срока –в 2 месяца. Соответственно в таком случае, если ваш работник заболеет в этот период времени, уйдет на защиту диплома, возьмет краткосрочный отпуск без сохранения заработной платы, будет выполнять государственные или общественные обязанности, то эти периоды не войдут в испытательный срок и дата его окончания сама собою перескачем на другое время.

ПРИМЕР 12. Например, 01 сентября 2005 года сотрудник был принят на работу с испытательным сроком в два месяца. Если бы он трудился все дни подряд, то окончание испытания пришлось бы на 31 октября 2005 года. Однако 15 сентября 2005 года он взял дополнительный оплачиваемы отпуск в четыре календарных месяца для написания дипломной работы и защиты диплома. Соответственно на работу он вышел 15 декабря 2005 года. Поэтому к этому моменту он имеет всего 14 дней испытательного срока. Если дальше он будет работать все дни подряд, то дату окончания испытания можно будет вычислить следующим образов 15.12.2005+ 2 месяца – 14 дней = 31/01/2006/ Если же вы просто напишете, что работнику устанавливается испытание с 01 сентября 2005 года по 31 октября 2005 года, то затем вы не сможете продлить его автоматически! На практике зачастую возникает еще один вопрос: входят ли в испытательный срок праздничные дни? Так, например, в том же январе дней «отдыха» почти полмесяца. Надо ли продлевать тому же бывшему студенту, о котором речь шла в примере 12 на время рождественских и новогодних гуляний? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, обратим особое внимание на формулировку части 5-ой статьи 70 ТК РФ.

По общему правилу, установленному в ней, срок испытания не может превышать трех месяцев (!), а не, например, фактически отработанных 90 дней. Месяц же, как известно, может быть и длинным ( что хорошо в данном случае для работодателя) и коротким ( что, увы и ах) для него плохо, как, например, январь. Вряд ли стоит пытаться обойти это положение законодательства и устанавливать срок испытания в днях. Это не совсем законно, ведь в ТК РФ исчисление испытательного срока идет именно в месяцах. Эти «единицы» были «выбраны» им для установления испытательного срока. Аналогичная ситуация: нам не приходит в голову, например, предоставлять отпуск работнику в рабочих, а не календарных днях, хотя после математических расчетов мы можем это сделать. Если вы хотите, чтобы испытательный срок вашего нового сотрудника длился не целый месяц (целых два, три, четыре месяца) вы можете использовать дробные числа. Безусловно, удобнее, если дробь будет десятитичной.

ПРИМЕР 14. Например, можно написать: Работнику устанавливается испытательный срок в 1,5 (полтора) месяца.

Или ПРИМЕР 15. Работнику устанавливается испытательный срок в 2,5 (два с половиной) месяца.

Или ПРИМЕР 16 Работнику устанавливается испытательный срок в 1,3 (одну целую и три десятых) месяца.

Однако никто не мешает вам использовать дроби, не кратные десяти. Например, четыре пятых или семь восьмых.

ПРОЦЕДУРА УВОЛЬНЕНИЯ СОТРУДНИКА, НЕ ПРОШЕДШЕГО ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ СРОК

Нужно ли такое основание для увольнения? Прежде чем описать процедуру увольнения сотрудника, не прошедшего испытательный срок, попытаемся разобраться, в каких случаях расторжение договора по данному основанию правомерно. Формулировки «не понравился» или «не сошлись характерами с непосредственным начальником» не оправдывают такого жестокого поступка по отношению к несчастному сотруднику. Согласно части 1 статьи 70 ТК РФ условие об испытании устанавливается с целью проверки соответствия работника поручаемой работе. Задумаемся, по какой причине работник может не соответствовать? Безусловно, если человек постоянно опаздывает на работу, пьет и т.д. он не соответствует «великому званию» работника данной организации. Однако, для того чтобы его уволить в подобных случаях существуют соответствующие пункты и подпункты статьи 81 ТК РФ (прогул, неоднократное неисполнение работником без уважительных причин должностных обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, появление на работе в состоянии опьянения). Если же человек не подходит по профессиональным качествам – то его, по идее следует увольнять по пункту 3 статьи 81 ТК РФ (недостаточная квалификация, подтвержденная результатами аттестации). Однако если все основания для увольнения работника вследствие несоответствия его поручаемой работе предусмотрены статьей 81 ТК РФ (расторжение трудового договора по инициативе работодателя) возникает логическая загадка: для чего же все-таки нужна обсуждаемая нами статья? Тем не менее, вероятнее всего, данная статья, во-первых, может служить своеобразным аналогом пункта 3 статьи 81 ТК РФ (недостаточная квалификация, подтвержденная результатами аттестации), а во-вторых, может применяться тогда, когда специалист в принципе соответствует занимаемой должности , но не сумел в сжатые сроки освоить узкую специфику, характерную только для данного предприятия, не справился с поставленными перед ним целями и задачами, акцентировав внимание на не первоочередных проблемах и аспектах, не сумел расставить приоритеты в работе и т.д. Изваяй Галатею за 5 минут! Соответственно, для того, чтобы увольнение было правомерным, необходимо документально подтвердить вышеназванные факты. Многие юристы в таких случаях советуют .в таких случаях давать человеку задание в письменном виде сделать некую работу в сроки, которую априори в этот промежуток времени качественно выполнить невозможно. Стоит учитывать, что в подобном случае мы сами создает дополнительные доказательства неправомерности своих действий. В случае судебного разбирательства, используя типовые нормы труда, разработанные всевозможными министерствами и ведомствами (они носят для работодателей рекомендательный характер, но содержат научно обоснованные показатели) работник сможет убедить «его честь», что выполнить такое «элементарное задание» нормальному человеку в указанные сроки не под силу, что еще больше может укрепить судью в умысле о вашем злом умысле. Если соответствующих нормативов нет «ирреальность» поставленной задачи могут подтвердить эксперты. Для того, чтобы уволить человека по этой статье и не попасть впросак нужны веские доказательства. Если вы считаете, что у человека недостаточно квалификации для выполняемой работы, то следует разработать для него реальный (1) план работы и задания, которые под силу выполнить качественно в установленные сроки человеку, обладающего соответствующей квалификации. Если же вы думаете, что перед вами высококвалифицированный специалист, но может неправильно расставить приоритеты и не достигнуть тех целей и задач, которые вы перед ним поставили, то соответственно для того, чтобы затем уволить его как не прошедшего испытательный срок документ, содержащий ближайшие цели и задачи, должен быть отдан испытуемому под роспись. Обратите внимание на то, что план работы на ближайшую неделю может быть отдан человеку и в середине испытательного срока, цели же и задачи лучше поставить в письменном виде перед ни сразу же после заключения договора. Соответственно, если человек не выполнил запланированную работу, либо не достиг целей и задач, поставленных перед ним, должен быть составлен какой-либо документ, подтверждающий подобные события: акт, заключение аттестационной комиссии, акт экспертизы и т.д. Для того, чтобы ваши действия при увольнении были абсолютно правомерными, вам необходимо предупредить работника о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее чем за три дня до указанной даты с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Соответствующее уведомление может выглядеть так:

ОАО «АБВГ» Г.

Москва 01.05.2005

Уведомление Уважаемый Иван Иванович Петров!

В соответствии с частью 1 статьи 71 ТК РФ уведомляем вас о том, что трудовой договор с вами будет расторгнут 04 мая 2005 года в связи с неудовлетворительными результатами испытания. Причина послужившая основанием для признания вас не выдержавшим испытание: невыполнение профессиональных задач, поставленных перед вами непосредственными начальником Ивановым И.И., в сроки, указанные им. В соответствии с частью 1 статьи 71 ТК РФ данное решение может быть обжаловано вами в судебном порядке.

ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР Иванов И.И.

С уведомлением ознакомлен Петров И.И. 01.05.2005

ВОПРОС ОБ УВОЛЬНЕНИИ РАБОТНИКА, НЕ ПРОШЕДШЕГО ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ СРОК

Яндекс.Метрика