30-31 октября 2017 г. , г. Москва, Круглый стол "Налоговое планирование с учетом изменений в контроле за налогоплательщиком (лето-осень 2017 г.)" 

Налоговое планирование и минимизация налоговых рисков в сделках с недвижимостью

Юлия Хачатурян, генеральный директор NIKA, RISK PLAN

«Жилищное право» №8 2011 г. 

Любая сделка, совершаемая с недвижимым имуществом – это априори сделка на крупную сумму, с которой надо заплатить налоги, размер которых каждый хочет уменьшить. Способы и нюансы оптимизации налогообложения при совершении сделок с недвижимостью зависят, естественно, от многих факторов:

идет ли речь о сделке заключаемой в личных целях (например, жилое помещение передается по наследству или продается) или в целях бизнеса;

существует ли объект недвижимости в завершенном виде или речь идет об оптимизации налогов на этапе строительства;

какую сделку мы хотим заключить (сдать объект недвижимости в аренду, найм, подарить, продать и т.д.), о каком объекте недвижимости идет речь (земля, здание и т.д.);

если речь идет о продаже помещений, то жилых или нежилых (реализация первых не облагается НДС) и т.д.

Допустим объект нежилой недвижимости (здание) уже существует (в том числе, например, в виде объекта незавершенного строительства) и его необходимо каким-то образом переместить из одной фирмы в другую (или к индивидуальному предпринимателю).

Если перед вами поставлена подобная задача, первое, что посоветовал бы вам сделать автор данной статьи – определиться, насколько данная сделка будет носить реальный характер. Термин «реальный характер» в данном случае достаточно условен.

Поясним, что мы имеем в виду. Ни для кого не секрет, что зачастую единый бизнес, принадлежащий де-факто одному владельцу разделен на группу юридических лиц или фирм и ИП. И, по разным причинам у владельца бизнеса может возникнуть необходимость перекинуть здание из одной компании в другую.

Например,  хаотично созданную в свое время группу юридических лиц строят в некий упорядоченный холдинг и все активы, в том числе здания, переносят для защиты в «белое» юридическое лицо, с минимальными налоговыми рисками, к так называемому «хранителю активов».

Мы будем условно считать, что данная сделка не носит реального характера. И, если существует некое юридическое лицо «А» из которого необходимо перенести здание в компанию «Б», то первой с экономической точки зрения неважно получить от данной сделки большую, реальную выручку.

Наоборот, для целей налогообложения прибыли, выручка от продажи здания может быть показана минимальной, ведь деньги фактически перекладываются из одного своей кармана хозяином бизнеса в другой.

Другое дело – если сделка реальная, и один владелец бизнеса хочет продать здание и получить за счет этого значительную выручку (прибыль), с которой, тем не менее, хочется заплатить минимум налогов. Именно поэтому, прежде чем определяться с конкретным вариантом налогового планирования сделки со зданием, необходимо понять, заинтересованы ли мы в перемещении, скажем так, достаточно большого количества денежных средств от одного юридического лица в другое или нет. Ведь способы минимизации налоговых платежей в принципе одинаковые:

продажа здания с минимальной наценкой,

продажа через субъекта льготного налогообложения,

оптимизация с помощью продажи доли в имуществе организации,

использование реорганизации и пр.

Посмотрим, насколько удачны некоторые методы оптимизации налогообложения при совершении сделки с недвижимым имуществом, в т. ч. в зависимости от того идет ли речь о реальной реализации объекта недвижимого имущества или нет.

Простая купля-продажа здания от одного лица к другому

Если сделка с недвижимостью реальная, то, использование данного способа с точки зрения налоговой экономии непродуктивно.

Во-первых, продать здание с минимальной наценкой, как могли бы мы легко сделать, если бы владельцем обоих компаний было бы одно лицо, мы не можем. Т.к. нам необходимо, чтобы от одного владельца бизнеса к другому перешли реальные денежные средства. Конечно, налоги будут не столь большими, если продавец находится на УСН и выручка от продажи здания позволит с нее не слететь. Но такой идеальный расклад встречается редко. Как правило, продавцы находятся на основной системе налогообложения. В этом случае продажа здания напрямую от одного юридического лица к другому с точки зрения налоговой экономии в принципе запрещена. Ведь с полученной от продажи прибыли необходимо будет заплатить налог в 20%. Плюс в ряде случаев не забыть начислить 18 % НДС (продажа нежилых помещений, зданий и пр.). Безусловно, продавец может попытаться «забить расходами» полученную от продажи здания выручку. Покупателя, например, мог искать ИП на УСН, которому необходимо выплатить соответствующее вознаграждение, юридическая фирма на «упрощенке» могла оказывать консультационные услуги по этой сделке и т.д. Однако перенести на этих субъектов льготного налогообложения на практике удается не очень большой процент от выручки. Если объект недвижимого имущества необходимо перенести из одного своего юридического лица в другое юридическое лицо – то данный способ эффективен, ведь продать недвижимость можно с минимальной наценкой, с которой будут заплачены минимальные налоги. Если ваш «покупатель» — упрощенец, то входящий НДС он не сможет принять к вычету. Однако в зависимости от того, находится платит ли упрощенец налог с доходов или с разницы между доходами и расходами сумма НДС реально будет утеряна или нет. Ведь если упрощенец работает по системе «доходы» за минусом «расходов», то входящий НДС, который он вроде бы потерял, т.к. не смог принять его к вычету, он возьмет в расход в целях исчисления единого налога, в отличие от упрощенца, платящего налог с выручки. Чтобы избежать налоговых рисков, желательно, чтобы покупатель и продавец не были даже косвенно аффилированными лицами.

Для того, чтобы полностью обезопасить себя от претензий налоговиков, можно провести конкурс, а так же обосновать низкую цену продажи. Судебная практика исходит из того, что пока результаты торгов не оспорены – цена товара считается рыночной (см. например, постановление ФАС Уральского округа от 16.12.2003 года Ф09-4322/03 АК). Порядок проведения конкурса установлен статьями 447-449 ГК РФ и в данной статье мы не будем останавливаться на нем подробно. Единственное, что надо учитывать в данном случае – это то, что конкурс необходимо организовать таким хитрым образом, чтобы победила все-таки своя, а не сторонняя компания.

Продажа через субъекта льготного налогообложения

Субъектом льготного налогообложения является упрощенец, обычное физическое лицо. Он ставится посредине между продавцом и покупателем недвижимости и на него перекидывается значительная часть выручки, с которой платится налог на прибыль не в размере 20%, а в размере, например, 6% или 15 %. То есть продавец с максимальной наценкой продает здание субъекту льготного налогообложения, а тот, уже с минимальной – конечному покупателю. Фактически используется метод трансфертного образования. Если речь идет о продаже обычных товаров – это распространенный способ оптимизации налогообложения. Однако недвижимость – это не совсем обычный товар и использовать при сделках с ним налоговые схемы, апробированные на сделках с движимым имуществом, проблематично. Поэтому, если вы решите воспользоваться данным способом, вы должны понимать риски и сложности и уметь их минимизировать.

В свое время, когда перед автором данной статьи была поставлена задача предложить схему реализации здания с минимальными налогами. Фактически здание было единственным имуществом, находящемся на балансе самостоятельного юридического лица. Поэтому автор данной статьи предложил продать данное здание в виде долей организации или использовать реорганизацию. Однако на практике это оказалось невозможным, т.к. нашим потенциальным покупателем была государственная организация. Деньги на покупку недвижимости у нее были целевыми и она могла с юридической точки зрения купить только здание (а не доли предприятия, даже если при этом фактически предприятие перейдет к ней). Тогда агентство недвижимости само предложило для анализа три схемы.

Первая: продать здание кипрской компании по завышенной цене, перебросив на нее основную часть выручки, а потом с минимальной наценкой организации-покупателю.

Вторая: поставить между покупателем и продавцом трех ИП на УСН (6%), которые купят данное здание. Именно три предпринимателя было необходимо для того, чтобы они при перепродаже здания государственному юридическому лицу не слетели с «упрощенки».

Третья: поставить между покупателем и продавцом три организации на упрощенной системе налогообложения по ставке 15 %. Анализ предложенных агентством вариантов с точки зрения их экономической целесообразности, налоговых и иных рисков и технических сложностей продемонстрировал показал их схематичность и необходимость в проведении их серьезной проработки. Во-первых, первая схема не давала налоговой экономии. Во-вторых, абсолютно нецелесообразно было предлагать две схемы с использованием «упрощенцев». Понятно, что фактически и эти фирмы и ИП составляют единую структуру с продавцом и используются для минимизации налога на прибыль. Исходя из реалий бизнеса ясно, что это будут не работающие единицы и из них полученные деньги будет необходимо с минимальными налогами вытащить, чтобы потом завести в реальный бизнес. Сделать это, естественно, проще, если посредине схемы стоят индивидуальные предприниматели. Либо необходимо было придумывать какую-то схему вывода денег из юридических лиц.  Неясно было и для чего в одной схеме ставятся ИП на 6 %, а в другой организации – на 15 %. Если мы встраиваем субъект льготного налогообложения в схему работы единого холдинга – безусловно, необходимо проводить точные расчеты, чтобы понять, что более выгодно. Хотя в целом ясно, что если затраты на конкретное юридическое лицо приходятся большие – лучше применять метод доходы за минусом расходы, если маленькие – платить 6 % с выручки. Однако при совершении единичной сделки, в которой все цифры известны, больших расчетов проводить не требуется. Допустим, здание стоит 100 рублей. Маржу в 80 рублей мы собираемся оставить на «упрощенце». Тогда остается посчитать: что выгоднее – заплатить 6% от 100 рублей, что будет составлять 6 рублей или 15 % от 80 рублей (но не менее 1% с доходов), что составит 12. В общем, цифры могут быть другие и в зависимости от того, сколько стоит здание, какой размер выручки вы хотите оставить на субъектах льготного налогообложения. Таким образом, предложение двух этих почти одинаковых вариантов было не оправдано, потому что с налоговой точки зрения более выгоден из них был однозначно один, наличие второго никаких преимуществ не давало. Другое дело, что между продавцом и покупателем могло быть поставлено обыкновенное физическое лицо, которое должно было бы заплатить со своих доходов 13%, то есть 13 рублей (с правовой точки зрения это возможно, ведь предпринимательской деятельностью считается систематическая деятельность, направленная на получение прибыли. Если же систематичности нет и физическое лицо купило здание, а потом перепродало его с небольшой наценкой – такое возможно, потому что это единичная операция, направленная на получение прибыли). Да, это больше чем 6 рублей, и с налоговой точки зрения менее выгодно, чем наличие трех ИП на УСН, но зато мы получаем ряд других преимуществ: организационных и в плане снижения налоговых рисков.

Во-первых, не нужно регистрировать трех ИП, вести кучу учетной документации (придется только подать налоговую декларацию), с точки зрения минимизации налоговых рисков – нет необходимости искать оправдания тому, почему ИП три. В общем, уже на этой стадии с точки зрения отсутствия целесообразности одну из схем можно было смело выбрасывать.

Правовые и технические риски:

Далее важно было дать оценку в данных схемах налоговым и иным рискам.

Правовых было по крайнем мере два: один из них был связан непосредственно с нормами Федерального закона «О противодействии легализации  доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма» № 115-ФЗ, второй – с постановлением ВАС «О необоснованной налоговой выгоде».

Риски, связанные с нормами Федерального закона №155-ФЗ в принципе касаются любой прямой продажи недвижимости (то есть продажи напрямую, а не в виде долей или применяя реорганизацию).

Согласно ст.6 данного закона к операциям, подлежащим обязательному контролю Финмониторинга относятся сделки с недвижимым имуществом, превышающим 3 млн. рублей либо равна сумме в иностранной валюте, равной 3 млн. рублей либо превышает ее.

Однако, если в случае прямой продажи недвижимости мы хоть как-то подтвердили достоверность сделки в том числе с помощью проведения торгов, то в предложенном варианте подобные риски не минимизированы вообще. Риски, связанные с постановлением ВАС «О необоснованной налоговой выгоде» касались того, что в любой из предложенных схем прослеживалось использование трансфертного ценообразования, а значит, его тоже надо было каким-то образом оправдывать. В схемах с индивидуальными предпринимателями явно видно, что их три только для того, чтобы уйти от ограничений по выручке при совершении сделок с недвижимостью. Безусловно, все эти правовые риски можно попытаться минимизировать, придумать деловую цель проводимых сделок и пр. Однако любая креативная идея в отношении минимизации рисков при совершении сделок с недвижимым имуществом натыкается и на чисто технические сложности при их реализации. Возьмем, например, схему с тремя индивидуальными предпринимателями. По идее для того, чтобы сделка выглядела реальной и минимизировать налоговые риски, они должны зарегистрировать права на здание, а также права на землю. Более того, следует учитывать, что автоматически к любому покупателю земля должна перейти на тех же правах, что и была у продавца только в пределах так называемого «пятна застройки». Грубо говоря, если продаваемое здание находится на большом участки земли, взятом в аренду и администрации города, к покупателю автоматически по закону перейдет в аренду участок земли под зданием и некоторая площадь вокруг него, но не он весь полностью. То есть вопрос о земле, которая не вошла в категорию «пятна застройки» надо будет тоже как-то решать. Затем и права на здание, и права на землю соответственно должен будет в свою очередь зарегистрировать конечный покупатель.  На практике это долго и трудозатратно. Если же оформить права на землю сразу же на конечного покупателя – то сразу же вылезет «фиктивность» данной схемы. Безусловно, если нет другого выбора – можно прорабатывать такие схемы. Однако продажа здания через субъекта льготного налогообложения – достаточно проблематичный способ оптимизации налогообложения. Оптимизация с помощью реорганизации Оптимизация продажи недвижимости при помощи реорганизации в виде выделения новой компании и последующей продажи ее долей позволяет свести налоги (и НДС, и налог на прибыль) практически до нуля и построена на методе замены отношений. Однако ее минус в том, что при использовании данного способа оптимизации налогообложения неизбежно проведение выездной налоговой проверки у налогоплательщика.  Если реорганизуемое лицо – белое – данный способ можно смело использовать.

Существует и много других способов оптимизации сделок с недвижимостью (как минимум, схемы с долями). Но их обзор мы оставляем за пределами данной статьи.

 

Прочитать статью на близкую тему:

ОЦЕНКА РИСКОВ В СДЕЛКАХ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

Или посетить мероприятия автора публикации:

Круглый стол по налоговому планированию

Семинары по налогам, налоговому планированию и другие мероприятия (для бухгалтеров, финансовых директоров, руководителей и владельцев компаний)

Яндекс.Метрика