Юлия Хачатурян,
генеральный директор компании NIKA, RISK PLAN
В данном материале мы рассмотрим конкретные кейсы оценки налоговых рисков в сделках и проектах с недвижимостью из нашей практики.
Незаключенный договор
Договор должен быть заключен для того, чтобы он имел юридическую силу и гарантировал защиту гражданско-правовых интересов контрагентов. Кроме того, если договор не будет считаться заключенным — это повлечет за собой налоговые риски. Судебная практика подтверждает наличие права у налоговиков предъявлять в суд иски и оспаривать формально не заключенные договоры (см.постановление ФАС МО от 07.06.2007 № КГ-А40/3361-07). Для того, чтобы договор считался заключенным, в нем должны быть указаны существенные условия (п. 1 ст. 432 ГК РФ ): т.е. , что указаны в законе как обязательные для данного вида договора или те, которые должны быть согласованы по заявлению одной из сторон. Наибольшие проблемы возникают со смешанными договорами, относительно существенных условий которых ведутся споры. Так нередко споры возникают относительно договоров соинвестирования (некоторые юристы считают, что они должны содержать существенные условия договора подряда и договора простого товарищества).
На практике возникают сложные вопросы и с другими смешанными договорами.
Пример 1. Так, однажды нам на экспертизу принесли договор по которому для нас была организовывалась промо-акция и на ее время (один день) предоставлялось помещение в пользование. Цена за оказываемые услуги была более чем высокая. Очевидно, что это был смешанный договор: оказания рекламных услуг и аренды помещения, а потому передаваемое помещение должно было быть точно определено в договоре. Однако в предложенном нам проекте договора не было указано ничего, что бы позволило определить передаваемое нам на этот день помещение. Более того, просьба предоставить план (экспликацию) передаваемого на этот день зала и как-то идентифицировать его в договоре повергло противоположную сторону в состояние ступора. Очень долго пришлось объяснять, что в общем-то в таком виде договор будет считаться незаключенным и не повлечет за собой юридических последствий.
Недействительная сделка
Налоговики вправе предъявлять в суд иски о признании сделок недействительными. (п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 (ред. от 17.07.2009) Как правило, налоговики могут быть заинтересованными признать сделку недействительной в двух случаях: если действия налогоплательщика были направлены на минимизацию налогов и фактически сделка является недействительной как мнимая или притворная (ст. 170 ГК РФ, см. Пример 2), налогоплательщик выводил активы для того, чтобы за их счет не была взыскана недоимка по налогам (см. Пример 3). Учтите, что в некоторых случаях налоговый орган вправе взыскать недоимку за счет выведенных активов непосредственно с лица, на которое они были выведены.
Пример 3
Чтобы минимизировать налоги, налогоплательщик сделку по продаже имущества оформил, например, как куплю-продажу долей компании, обмен в простом товариществе или реорганизацию.
Пример 4
Налогоплательщик решил вывести активы на другую фирму. Эти действия были связаны с тем, что изначально основные средства хранились в фирме, которой могли быть предъявлены претензии по поводу наличия налоговой недоимки. Выведя актив на белое юридическое лицо вы ограничили возможность взыскания налоговой недоимки за счет реализации этого актива. В первом случае налоговики могут переквалифицировать сделку в судебном порядке и налогоплательщику будут доначислены налоги, исходя из фактических отношений сторон сделки, а так же штрафные санкции (см.постановлении Пленума ВАС от 10.04.08 № 22). Если же оспаривается сделка, благодаря которой были выведены активы в белое юридическое лицо – задачей налоговиков будет вернуть объект первоначальному владельцу, чтобы затем за счет активов взыскать недоимку.
Признание полученной налоговой выгоды необоснованной
Однажды нас попросили проконсультировать по поводу безопасности замены договора долевого участия вексельной схемой для застройщика (речь идет о ситуации, когда вместо заключения договора долевого участия заключается предварительный договор продажи квартиры и договор продажи векселя). Безусловно, такой договор влечет экономию на уплате налогов и налогоплательщик может быть обвинен как в получении необоснованной налоговой выгоды. Подобный случай был в судебной практике, когда налоговики обвинили агенство недвижимости МИАН в получении необоснованной налоговой выгоды за использование вексельной схемы.
При оценке сделки или проекта необходимо понять, используются ли намеренно при предложенном варианте сделки какие-либо способы оптимизации налогообложения.
Если вы видите признаки того, что сделку хотят оптимизировать, необходимо провести анализ налоговых рисков и попытаться разработать рекомендации по их снижению. Однако, обвинения в необоснованности получения налоговой выгоды могут иметь место, даже если вашей целью не была минимизация налоговых платежей.
Пример 5 В нашей практике был следующий случай. Агентство недвижимости в Москве, собиралось оказывать посреднические услуги по продаже квартир в Краснодаре и посадить там для этого своих людей. Однако обособленное подразделение своего юридического лица там открывать не хотело (в связи с тем, что это было сопряжено с рядом корпоративных трудностей) и думало над несколькими вариантами их оформления: либо оформить их как надомников, либо как индивидуальных предпринимателей или «сделать вид», что сотрудники летали в командировку (т.е. якобы принять их на работу в основной офис и отправить в другой город). Если бы работники были оформлены как ИП – налицо было бы получение необоснованной налоговой выгоды (налоговая нагрузка на ИП значительно меньше нагрузки на обычное физическое лицо). Если бы был оформлен один ИП, другие же работники были приняты на работу к нему по трудовому договору – то налоговая выгода, получаемая в результате таких действий была бы, конечно, меньше, но возникали сложности с контролем над главным ИП. Ведь ему должны были быть переведена зарплата всех сотрудников, с которой он мог взять и исчезнуть. Риски обвинения в получении необоснованной налоговой выгоды были и при оформлении командировок. Кроме того, если создается стационарное рабочее место сроком более чем на один месяц, то должен быть открыт филиал. В противном случае действия организации могут квалифицироваться как противодействие налоговому контролю. Поэтому и принятие сотрудников как надомников, и оформление их как ИП было рискованным. Чтобы выйти из этой ситуации тогда было предложено следующее решение (в настоящее время в связи с изменением законодательства его реализация проблематична в таком варианте). Так как о наличии обособленного структурного подразделения свидетельствует создание стационарного рабочего места более чем на один месяц, было предложено принять персонал к агентству по его подбору (которое и нашло работников в Краснодаре). А затем заключить с ним договор простого товарищества. Персонал должен был осуществлять работу, связанную с деятельностью товарищества. Кейс 5 НДС Безусловно, есть общие правила уплаты НДС и сложившаяся судебная практика по многим когда-то казавшимся спорными ситуациям. Тем не менее, зачастую можно столкнуться со сложны ми моментами, решение по которым неоднозначно.
Пример 6 В агентстве недвижимости, в котором мне пришлось работать, зарубежным партнерам предоставлялись услуги в виде составления отчета о рынке недвижимости. Вопрос о том, облагаются ли эти услуги НДС в России, достаточно сложный. Если местом реализации услуг в соответствии со ст. 148 НК РФ признается Россия, то услуги должны облагаться НДС, в противном случае — нет. Но на практике получается, что эта ситуация попадает под два взаимоисключающих основания в НК РФ. Так в п.п.. 1 п. 1 ст. 148 НК РФ написано, что местом реализации услуг признается РФ, если услуги связаны непосредственно с недвижимым имуществом (за искл.воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания и космических объектов), находящимся в РФ. К таким работам (услугам), в частности, относятся строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению, услуги по аренде. Слово «в частности» в перечне конкретных услуг показывает, что он не является исчерпывающим. Исходя из данной нормы статьи НК РФ получается, что эта услуга облагалась НДС, так как речь шла об услугах, непосредственно связанных с недвижимостью, находящейся в России. Однако в п.п. 4 п. 1.1 написано применительно к данной ситуации прямо противоположное: Россия не признается местом реализации услуг, если покупатель услуг не осуществляет свою деятельность на территории РФ. Положение этого подпункта применяется при выполнении тех услуг, которые перечислены в п.п.. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ (в частности, при оказании консультационных услуг). В этом случае покупатель находился за рубежом, ему оказываются консультационные услуги. Получается, что НДС они не облагаются.
Прочитать другую статью про налоговое планирование:
ВЫДЕЛЕНИЕ НОВОГО НАПРАВЛЕНИЯ БИЗНЕСА: ОЦЕНКА НАЛОГОВОГО ЭФФЕКТА
Или посетить наши мероприятия: