Юлия Хачатурян, генеральный директор NIKA, RISK PLAN Распространенная ситуация – у компании на упрощенке объективно возникла необходимость в работниках в другом городе. Сможет ли фирма не слететь на ОСНо зависит от того, будет ли речь идти о том, что у нее появится обычная обособка, представительство или филиал. На практике бывают такие ситуации, когда фирма вообще не хочет ставить на учет даже обычное обособленное подразделение. Налоговые риски, возникающие в подобных случаях, требуют их анализа в отдельном материале и здесь мы их касаться не будем.
«Упрощенец» и обособленные структурные подразделения
С 2016 г. организации-упрощенцы могут иметь не только обычные обособленные подразделения, но и представительства.
Напомним историю вопроса. Чтобы применять УСН, компания должна соблюдать ряд ограничений, установленных Налоговым кодексом РФ. Одним из них до 2016 г. было отсутствие у нее филиалов и представительств. Обычные обособленные подразделения упрощенец иметь вправе. Такой точки зрения придерживался Минфин (см.письмо Минфина РФ от 10.12.10 №03-11-06/2/186). Поэтому наиболее важно до 2016 года для налогоплательщиков было найти ответ на следующий вопрос – какими признаками не должно обладать обособленное структурное подразделение, чтобы не «превратиться» в филиал или представительство в глазах налоговых и судебных органов. В случае, если эти признаки у обособленного подразделения появлялись – компании грозила переквалификация налогового режима на ОСНо и сопутствующее доначисление налога на прибыль, НДС, налога на имущество, иных налогов, которые должны уплачиваться при применении основной системы налогообложения, а также штрафов и пеней. Определение обособленного структурного подразделения дано в Налоговом кодексе РФ, филиала и представительства — в ГК РФ.
Основными формальными признаками, отличающими обычное обособленное структурное подразделение от филиала или представительства назывались следующие:
1. Отражение факта существования последних двух в уставных документах фирмы (см. письмо Минфина РФ от 10.12.10 №03-11-06/2/186);
2. Действие филиала и представительства на основании утвержденного положения (ст.55 ГК РФ, письмо Минфина РФ от 16.09. 04 № 03-03-02-04/1/14);
3. Наделение филиала и представительства имуществом создавшей их организации;
4. Наличие руководителя в филиале и представительстве, действующего на основании доверенности (ст.55 ГК РФ).
5. Кроме того, считалось, что обычное руководство обычного обособленного подразделения не может заключать договоры и подписывать документы. Для того, чтобы минимизировать налоговые риски, можно было дать универсальные советы: не отражать факт создания подразделения в уставных документах, не наделять имуществом, не разрабатывать отдельного положения (см. Пример 1). Заключать сделки, в т.ч. касающиеся обособленного структурного подразделения следовало руководителю организации, а не обособки. В идеале – если только руководитель организации подписывал и внутренние приказы по обособке. Еще лучше – если должности руководителя структурного подразделения не были предусмотрено вовсе (хотя этот идеал был труднодостижим. И на деле возникали практические сложности при реализации этой рекомендации).
Пример 1 Компания занималась оказанием преимущественно юридических письменных консультаций по электронной почте. Она решила открыть обособленное подразделение, например, в Уфе. Но в первое время предполагалось, что большая часть клиентов все равно будет из московского региона. Соответственно, если в Москве, например, рабочий день начинается в 9.00 часов утра, то в Уфе из-за разницы часовых поясов будет лучше, если он будет начинаться часов в 11 утра, чтобы время работы консультантов в Уфе совпадало с часами обращений клиентов из московского региона и хотя бы частично сгладить разницу в часовых поясах. Могут быть и другие нюансы, отличающие работу подразделения в Уфе от Московского офиса. Лучше было не составлять отдельное положение, в котором эта специфика была бы отражена.
Пример 2 Обособленное подразделение расположено относительно недалеко от основного офиса. Руководителя обособленного подразделения не было, вместо него был начальник производства, не наделенный правом подписи кадровых документов. Кадровая служба издавала кадровые приказы, допустим, 1 сентября. На следующий день, 2 сентября все приказы курьер вез его в основной офис. 3 сентября кадровые приказы за 1 сентября подписывал директор и 4 вечером они благополучно возвращались в кадровую службу. Ознакомить работника с распоряжениями директора в положенный трехдневный срок, естественно, никто не успевал. Хуже было с работниками, которые увольнялись «без отработки» или в день написания объяснительной за виновные действия. По логике для ознакомления с подписанным приказом необходимо было второй раз вызывать их в офис, на что организация права не имела. И эта ситуация имела место при относительной близости основного офиса и «обособки» и наличии курьера, который каждый день мог ездить туда-сюда. Если же основной офис в Москве, а подразделение – в Красноярске или Челябинске – ситуация становится еще более проблематичной (использование факсимильной подписи в данной ситуации имеет и свои плюсы, и свои риски, в т.ч. налоговые).
С 2016 года компании-упрощенцы могут иметь представительства (запрет – только на филиалы). И по идее количество признаков, которыми не должно обладать обособленное подразделение для того, чтобы не быть переквалифицировано в филиал должно стать меньше, а для компаний возможностей применять упрощенную систему налогообложения – больше. Важно понять, какие это признаки. Вспомним пять критериев, по которым мы отличали обычную обособку от филиала или представительства.
Первый признак. Раньше, чтобы иметь возможность применять УСН мы не должны были отражать наше обособленное подразделение в уставных документах, теперь представительство мы не только можем, но и должны там отразить (ст. 55 ГК РФ). Однако это не привилегия для налогоплательщика, которая сделает его жизнь проще, а скорее его обязанность.
Второй признак. Представительство может действовать на основании утвержденного положения (ст. 55 ГК РФ) и в этом положении мы можем отразить нюансы работы в другом обособленном подразделении (часто это удобно, см. Пример 1). Теперь я могу отразить в положении, что мои работники в разных подразделениях начинают и заканчивают работу в разное время, например, что удобнее.
Третий признак. Представительство может иметь имущество.
Четвертый признак. Руководитель представительства может действовать на основании доверенности. Но, к сожалению, все эти четыре признака есть и филиала. А чтобы переквалификации не было с УСН на ОСНо – налогоплательщику надо иметь доказательства, что обособка именно представительство, а не филиал.
Пятый признак, по которому мы раньше отделяли обычные обособки от других ее видов – у обычного подразделения подписание документов и заключение сделок находится в ведении центрального руководства. Вспомним, что формальная разница согласно ст. 55 ГК РФ между представительством и филиалом в том, что первое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту, второе – осуществляет все функции юридического лица или их часть. Отсюда можно сделать вывод, что руководитель филиала должен иметь возможность заключать сделки, касающиеся его подразделения, подписывать кадровые документы и пр.; а вот руководитель представительства – нет. Хотя представительство может, допустим, осуществлять представление интересов всей организации в суде. Однако сказанное – всего лишь умозаключение юриста. Мне гораздо интереснее было найти разъяснение налоговых и финансовых ведомств по данному вопросу после 2016 г. и этого не удалось, арбитражная налоговая практика по данному поводу естественно еще не успела сложится. Поэтому наиболее безопасно, на наш взгляд, все-таки создавать обычную обособку, как и раньше. Если же вы готовы принять на себя риски – создать представительство, но не наделять его руководителя правом заключать сделки и принимать на работу сотрудников. Впрочем, иногда компании важно, наоборот, чтобы появившаяся у них обособка приобрела признаки филиала, чтобы иметь уважительную причину для того, чтобы слететь с упрощенки. Например, если в середине года компания поймет, что быть на ОСНО изначально ей выгоднее, ведь у нее накопился большой НДС к возмещению. В случае, если фискальным органам, наоборот, не выгоден ваш «перелет» с УСН на ОСНо – они, наоборот, попытаются доказать, что признаков филиала у вашей обособки не было (она находилась в том же населенном пункте, что и основной офис, не была наделена имуществом). См (Определение ВС РФ от 4.12.14 г. N 304-КГ14-5178; письмо ФНС и Минфина РФ 17.07.15 г. N СА-4-7/12693@)
Посетить семинары автора публикации: