Юлия Хачатурян, NIKA, RISK PLAN
Статья опубликована в журнале «Кадровые решения» №11 2010
Руководитель организации – фигура с точки зрения трудового права особая. На некоторые кадровые вопросы, связанные с приемом на работу первого лица компании, нет ясных ответов. При том, что от решения этих кадровых вопросов напрямую зависят налоговые риски организации и вопросы, связанные с взаимодействием с Фондом социального страхования РФ. Нормы законодательства Особенности регулирования труда руководителя организации прописаны в главе 43 ТК РФ. Однако не все они, естественно, посвящены вопросам, прямо или косвенно касающихся приема на работу руководителя организации. К таким статьям относятся ст. 273-276, 281 ТК РФ. Согласно ст.273 ТК РФ, руководитель организации — физическое лицо, которое в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в т. ч. выполняет функции ее единоличного исполнительного органа. Далее в части 2 той же статьи 273 ТК РФ дана норма, которой в частности установлено, что положения настоящей главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда: руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества; управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим). Права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст.274 ТК РФ). В случае, когда в соответствии с частью второй ст.59 ТК РФ с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое) (ст.275 ТК РФ). Руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа). Руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации (ст. 276 ТК РФ). Федеральными законами, учредительными документами организации на членов коллегиального исполнительного органа организации, заключивших трудовой договор, могут распространяться особенности регулирования труда, установленные настоящей главой для руководителя организации. Федеральными законами могут устанавливаться другие особенности регулирования труда руководителей организаций и членов коллегиальных исполнительных органов этих организаций (ст.281 ТК РФ). Вопросы, связанные с применением этих норм законодательства Казалось бы, в законе все достаточно четко прописано. Однако на практике при оформлении на работу генерального директора все оказывается не так просто и существует два вопроса, на которые сложно найти однозначный ответа в законодательстве: должен ли быть заключен трудовой договор с директором – единственным учредителем организации? как должен выглядеть приказ о приеме на работу главы организации? Вопрос 1: Трудовых отношений не существует, а трудовой договор не обязателен? Вспомним вышеупомянутую норму части 2 ст.273 ТК РФ. Существует достаточно серьезный спор о том, как ее применять. Суть его состоит в следующем. Представим себе, что главой Общества с ограниченной ответственностью является ее единственный учредитель. Каким образом он должен быть оформлен на работу? Нужно ли заключать с ним гражданско-правовой или трудовой договор и кто его должен подписывать? Может ли он исполнять обязанности генерального директора без заключения таких договоров? И вообще существуют ли трудовые отношения между единственным учредителем организации – ее руководителем и самой организацией? Первая точка зрения следующая. Трудовой договор заключать не нужно, а трудовые отношения между единственным учредителем организации – ее руководителем и самой организацией не существуют. Некоторые юристы дают следующий ответ. В случае, если генеральным директором ООО является единственный учредитель организации ни гражданско-правовой, ни трудовой договор с ним заключаться не должны и он может исполнять обязанности генерального директора без их заключения. Оформление гражданско-правового договора в таком случае не предусмотрено действующим законодательством, в частности, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ. Трудовой договор также не следует заключать. Это следует из норм ст.273 ТК РФ. Апеллируют они при этом к тому, что по общему правилу, с руководителем организации заключается трудовой договор, причем, он может носить как бессрочный, так и срочный характер (ст.275 ТК РФ, часть 2 ст.59 ТК РФ). Однако положения главы 43 ТК РФ не распространяются на руководителя организации в том случае, если он является ее единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. Данное правило установлено частью 2 ст.273 ТК РФ. Поэтому трудовой договор с руководителем организации, если он является ее единственным учредителем, заключать не следует. Этот же вывод сделан в письме Федеральной службы по труду и занятости от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1. В частности, в нем разъяснено, что «случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же руководителем (например, генеральным директором), нередки. Согласно статье 56 ТК РФ, трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. Вместе с тем, генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ. Согласно статье 273 ТК, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации». Кроме того, существует аналогичное мнение и иных ведомстве по данному вопросу, в частности, , Федеральной службы по труду и занятости (письмо от 28.12.06 № 2262-6-1), Минфина (письмо от 07.09.09 № 03-04-07-02/13). Специалисты Минфина считают, что в случае совпадения единственного владельца организации с ее руководителем не должен быть заключен трудовой договор, потому что отсутствуют трудовые отношения между генеральным директором организации — ее единственным учредителем и самой организацией. А значит, главе компании не должна начисляться заработная плата и соответственно не нужно начислять ни единый социальный налог (сейчас, правда, его уже нет), ни взносы в Пенсионный фонд РФ. Кроме того, затраты на нее нельзя взять в расход при исчислении налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль (на этом мы подробнее остановимся чуть ниже). Минздравсоцразвития некоторое время назад также придерживался той позиции, что в данном случае не требуется заключения трудового договора (письмо от 18.08.09 № 22-2-3199). Заключение гражданско-правового договора в таком случае действующим законодательством, в частности, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ также не предусмотрено. Таким образом, ни гражданско-правовой, ни трудовой договор в данном случае заключаться не должен и генеральный директор может исполнять свои обязанности без их заключения. Вторая точка зрения состоит в следующем. Существует судебная практика, характеризующая данные отношения между единственным учредителем и обществом как трудовые и она позволяет в данном случае заключить трудовой договор. Кроме того, и по закону директор-единственный учредитель организации вправе заключить трудовой договор с этой организацией, и трудовые отношения между ней и им существуют. Обоснование данной точки зрения следующее. Существует судебная практика, согласно которой отношения, возникающие в результате избрания или назначения директора общества, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (см., например, ФАС Западно-Сибирского округа от 26.08.2009 N Ф04-4142/2009(10417-А45-34), от 06.08.2008 N Ф04-4841/2008(9485-А45-41), ФАС Поволжского округа от 08.06.2009 по делу N А65-16522/2008). Кроме того, сам Высший арбитражный суд подтвердил в определении от 26.02.09 № 1535/09 что возможно возникновение трудовых отношений и в том случае. когда директор и работодатель являются одним лицом. Кроме того, заявляют сторонники данной точки зрения, единственный учредитель имеет полное право назначить себя на должность руководителя и подписать с самим собой трудовой договор. Ведь ст. 39 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» говорит о том, что единственный участник ООО выполняет функции общего собрания участников. А одной из таких функций как раз и является избрание единоличного исполнительного органа: генерального директора, президента и пр. (п. 1 ст. 40 закона № 14-ФЗ). Поэтому естественно, что единственный участник уполномочен избрать себя директором. А так как он уполномочен избрать себя на должность, то налицо возникновение трудовых отношений в соответствии со ст.16 ТК РФ, согласно которой трудовые отношения возникают, в том числе, в случае избрания на должность. А если возникают трудовые отношения между обществом и генеральным директором, значит, с ним автоматически должен быть заключен трудовой договор. Кроме того, ТК РФ не содержит запрета на подписание трудового договора со стороны работодателя и работника одним и тем же человеком. Что же касается нормы ст. 273 ТК РФ, которая казалось бы на первый взгляд однозначно гласит, что нормы, прописанные в главе 43, которая не распространяются на руководителей — единственных учредителей, а значит, как делают из нее вывод сторонники первой точки зрения, с ними не должен заключаться трудовой договор. То данный вывод, сделанный из ст.273 ТК РФ ошибочный и трактовать ее надо иначе. Сказанное не означает, что единственный учредитель не может работать директором по трудовому договору. Просто положения главы 43 ТК РФ на него не распространяются. Остановимся более подробнее на рисках, связанных с этой ситуацией. Естественно в чистом виде кадровых рисков в данном случае не существует. Действительно, не пойдет же генеральный директор организации, он же – ее единственный учредитель, жаловаться в суд или в трудовую инспекцию на самого себя, что с ним не заключен трудовой договор. Однако налоговые риски в данном случае существуют. Так как налоговики считают (см. упомянутое выше письмо Минфина от 07.09.09 № 03-04-07-02/13), что трудовой договор с главой компании в данном случае заключаться не должен и заработная плата ему выплачиваться не должна, следовательно, и в целях исчисления налоговой базы при выплате налога на прибыль организация взять в расход ее не вправе (ст. 255 НК РФ). Грубо говоря, у организации существует некая выручка от ее деятельности и некие расходы, к коим в том числе относится заработная плата. По общему правилу, для того, чтобы заплатить налог на прибыль, из выручки вычитаются расходы и с полученной суммы платится налог 20%. Если, следовать позиции налоговиков, получится следующее: фактически, естественно, денежные средства на заработную плату директору тратиться будут. но, внести в налоговом учете эти данные в расходы мы не сможем, а значит, как бы «заплатим» налог на прибыль с его «зарплаты» в 20%. До недавнего времени были велики и риски, связанные с Фондом социального страхования состоят в том, что они могут отказаться возместить больничные и декретные пособия, выплаченные единственным учредителям, ведь с ними, по их мнению, не должен заключаться трудовой договор и они не состоят с организацией в трудовых отношениях. А значит, директору-единственному учредителю не должны выплачиваться пособие по временной нетрудоспособности, пособие по беременности и родам, пособие по уходу за ребенком и пр. Однако, суды, как правило, вставали не на сторону ФСС (см. например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.08.09 № Ф04-4142/2009(10417-А45-34) и ФАС Поволжского округа от 08.06.09 № А65-16522/2008). Арбитражная практика 1 (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.08.2009 г. N Ф03-3639/2009) ФАС Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Государственного учреждения Приморское региональное отделение ФСС РФ на решение от 27.03.09, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.06. 09 по делу N А51-2116/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению ООО «Екатерина» к ГУ Приморское региональное отделение ФСС РФ о признании недействительным решения. ООО «Екатерина» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Государственного учреждения Приморское региональное отделение ФСС РФ (далее — ГУ Приморское региональное отделение ФСС РФ), оформленного письмом от 26.05.08 N 13-11/116. Решением суда от 27.03.09, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.09, требование общества удовлетворено. Судебные инстанции пришли к выводу, что отказ ГУ Приморское региональное отделение ФСС РФ, оформленный письмом от 26.05.08 N 13-11/116, не соответствует положениям Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» и ТК РФ. Законность принятых судебных актов проверяется по кассационной жалобе ГУ Приморское региональное отделение ФСС РФ, которое просит отменить судебные акты в связи с неправильным применением судами норм материального права. По мнению заявителя жалобы, для удовлетворения требования общества не имеется законных оснований, поскольку С., являясь одновременно руководителем и единственным учредителем общества, не может заключить трудовой договор с работодателем, из-за отсутствия которого у нее не возникает права на получение пособия по беременности и родам, в связи с чем обществу правомерно отказано в возмещении расходов в сумме 34520 руб. 54 коп., связанных с выплатой указанному лицу пособия по беременности и родам. Суд кассационной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению. Как следует из материалов дела, 16.05.08 общество обратилось в ГУ Приморское региональное отделение ФСС РФ с заявлением о возмещении расходов, связанных с выплатой директору С. пособия по беременности и родам в размере 34520 руб. 54 коп. Письмом от 26.05.08 N 13-11/116 ГУ Приморское региональное отделение ФСС РФ отказало в выделении средств связанных с выплатой директору общества пособия по беременности и родам, мотивируя отказ тем, что единственный учредитель общества относится к категории лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, поэтому в случае назначения себя на должность директора общества он не подлежит обязательному государственному страхованию. Общество, не согласившись с названным решением, оспорило его в арбитражный суд. Судебные инстанции, удовлетворяя заявленное требование, оценив фактические обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правомерно исходили из того, что положения ст. 255, 256 ТК РФ не ограничивают права женщин — руководителей на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию. Трудовые отношения с директором общества, как с работником, в силу ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника общества. В силу ст. 9 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ отношения по обязательному социальному страхованию возникают по всем видам обязательного социального страхования с момента заключения с работником трудового договора. Судами установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Екатерина» является страхователем в соответствии с положениями Федерального закона 16.07.1999 N 165-ФЗ. С. единолично учредила названное общество, а затем приняла на себя руководство созданной организацией в качестве директора, что не противоречит действующему законодательству, в частности статье 7 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», в соответствии с которой общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. Факт выполнения единственным участником общества трудовых обязанностей подтверждается имеющимися в деле доказательствами. В соответствии со ст. 273 ТК РФ положения гл. 43 об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно — правовых форм и форм собственности за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. Кроме того, ст. 16 ТК РФ предусмотрено, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Следовательно, такой работник, состоящий с обществом в трудовых отношениях имеет право на обязательное социальное страхование, предусмотренное ТК РФ и Федеральным законом от 16.07.1999 N 165-ФЗ. На основании вышеизложенного, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены законно принятых судебных актов. Руководствуясь ст. 274, 284 — 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ФАС Дальневосточного округа постановил решение от 27.03.09, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.09 по делу N А51-2116/2009 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения. Обратим внимание на один интересный момент в данном судебном решении. Суд счел в данном случае, что существуют трудовые отношения между директором общества и организацией, но они «в силу ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника общества». Почему мы обратили внимание на данный фрагмент решения? Дело в том, что факт признания наличия трудовых отношений между единственным участником общества и самим обществом и необходимость заключения трудового договора увязывают между собой. Если вы исходить из того, что трудовые отношения существуют – трудовой договор должен быть заключен, если не существуют – его быть не должно. Здесь суд не увязал между собой две эти позиции и счел, что, трудовые отношения существуют, но трудовой договор оформлять не нужно. Многие юристы предполагали, что ситуация с Фондом социального страхования разрешится благодаря внесению поправок в Федеральный закон от 31.12.02 № 190-ФЗ «Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан», благодаря которым директор-единственный владелец организации будет уравнен в правах с другими лицами, перечисленными в данном законе. Однако в этот закон не только не были внесены поправки, но в 2010 г. он утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.09 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О страховых взносах в Пенсионный Фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования». Этим же законом были внесены поправки в Федеральный закон от 29.12.06 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и с связи с материнством». Однако, если изучить внимательно новшества законодательства, в т.ч. и сам закон в связи с принятием которого вносились поправки в законодательство, касающееся выплат пособий (Федеральный закон от 24.07.09 г. № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный Фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования»), нельзя было дать однозначный ответ на вопрос, должен ли генеральный директор-единственственный владелец организации уплачивать зарплатные налоги со своего вознаграждения и следовательно получать пособия из ФСС. Ведь в ст. 5 данного закона дословно написано, что «плательщиками страховых взносов являются страхователи, определяемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, к которым относятся лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам: • а) организации; • б) индивидуальные предприниматели; • в) физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями; • индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой (далее — плательщики страховых взносов, не производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам), если в федеральном законе о конкретном виде обязательного социального страхования не предусмотрено иное». И ясно было, что эту норму можно трактовать как в пользу ФСС, так и в пользу организаций. Ведь отдельно случай, касающихся директоров-единственных учредителей компаний, здесь не прописан. Ситуация с ФСС разрешилась благодаря тому, что 8 июля 2010 г. в Минюсте РФ был зарегистрирован был зарегистрирован приказ Минздравсоцразвития, в котором данным ведомством была высказана следующая позиция: «руководитель организации, состоящий с данной организацией в трудовых отношениях, а также в случае, когда он является единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества, в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относится к лицам, работающим по трудовому договору. Указанный руководитель подлежит в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение страхового обеспечения в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации». Какие правовые выводы можно сделать из данного документа? Во-первых, Минздравсоцразвития считает, что единственный учредитель состоит с организацией в трудовых отношениях подлежит социальному страхованию, а значит, ему должны выплачиваться соответствующие пособия в случае нетрудоспособности, рождения ребенка и т.д. Однако соответствующую формулировку указания в письме Минздравсоцразвития, можно трактовать по-разному. Первый вариант: с руководителем-единственным учредителем организации должен быть заключен трудовой договор; второй вариант: руководитель организации-единственный учредитель, вне зависимости от того, был ли оформлен трудовой договор как отдельный документ считается работающим по трудовому договору. Тем не менее, на взгляд автора данной статьи, если ваш директор рассчитывает получать пособия из Фонда социального страхования лучше все-таки оформить трудовой договор. Повлияет ли данное письмо на позицию Министерства Финансов неизвестно. Во всяком случае ссылаться на него, доказывая свою позицию налоговикам, будет не очень эффективно, пока сам Минфин не издаст письмо с соответствующим корреспондирующим содержанием. Ведь самостоятельной силы для налоговиков письма Минздравсоцразвития не имеют, а значит, диретор организации будет находиться в достаточно двойственном правовом положении. Если следовать позиции Минфина – такому директору логичнее выплачивать только дивиденды, заработная плата ему выплачиваться не должна и естественно она не может уменьшить налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль, если же следовать логике Минздравсоцразвития – то возможна выплата зарплаты, на которую будут начисляться соответствующие взносы, но тогда и налогооблогаемую базу по налогу на прибыль она должна уменьшать. Кроме того, даже если принять за основу позицию, например, только Минфина (см. письмо Минфина от 07.09.09 № 03-04-07-02/13), согласно которой трудовых отношений в данном случае не возникает и трудовой договор не нужен (например, директор-единственный учредитель предполагает не претендовать на пособия), это вовсе не значит что вы избежите всех налоговых рисков. Нет, ведь в данном случае действительно в полном объеме платится налог на прибыль, но не платятся зарплатные налоги с вознаграждению (дивидендов) директору. А значит, налоговики могут попытаться «переквалифицировать» заработную плату в дивиденды. Комментарий автора от 2016 года: в настоящее время ситуация с заключением договора с руководителем-единственным учредителем организации продолжает быть спорной, ибо если Минздравсоцразвития считает, что заключение трудового договора в данном случае обязательно, то финансовые ведомства, наоборот, указывают, что заработная плата руководителя организации — единственного учредителя не может быть учтена в целях исчисления налога на прибыль и единого налога (налоговая база: доходы за минусом расходов), так как с таким руководителем не может быть заключен трудовой договор.