Вопрос: Организация собирается заключить договор, согласно которому права на программу для ЭВМ, передаются организации безвозмездно, но обслуживание такой программы будет стоить один миллион рублей в год. Существуют ли налоговые риски по налогу на прибыль в связи с таким договором?
Ответ Юлии Хачатурян (опубликован в журнале «Справочник экономиста», 2013 г.): Да, такие риски существуют. Первый из них – незначительный. Если соответствующий договор заключен коммерческими лицами, есть риск признания сделки недействительной. Более значимый налоговый риск здесь – доначисление налога на прибыль. По оговору дарения одна сторона безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом (ст.572 ГК РФ). Т.е., если у лица возникает какая-то обязанность по отношению к другому (например, передать программу) и исполнение этой обязанности не оплачивается – речь идет о договоре дарения. Согласно ст.575 ГК РФ договор дарения между коммерческими юридическими лицами запрещен, кроме суммы в 3.000 рублей. Т.е. дарение на большую сумму возможно, например, между коммерческим и некоммерческими лицами, двумя некоммерческими лицами и т.д. Оспорить безвозмездную сделку между коммерческими лицами как недействительную вправе налоговики. Это право им предоставлено Законом № 943-1 от 21 марта 1991 года) Однако при этом существует ряд процессуальных и иных правовых нюансов, которые налоговикам необходимо будет учесть (см. Пост. ВАС от 10 апреля 2008 г. N 22) Второй риск, более значительный, связан с применением п.8 ст.250 НК РФ. Согласно ей, к внереализационным доходам относятся доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ (к ней этот случай отношения не имеет). При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом ст. 105.3 НК РФ. Информация о ценах должна быть подтверждена документально или путем проведения независимой оценки. То есть с фактически не полученных денег фирма должна заплатить налог на прибыль, самостоятельно определив цену передачи программы. На практике документальное подтверждение рыночной цены такой сделки – дело достаточно проблематичное. Кроме того, определенная организацией самостоятельно якобы рыночная цена может быть поставлена под сомнение налоговыми органами. Если налоговики сочтут, что рыночная цена выше, чем та, что определил налогоплательщик, компании будет грозить доначисление налогов. Обратим внимание так же на то, что многие организации предпочитают с безвозмездно оказанным им услуг вообще не платить налога на прибыль, исходя из того, что фактически ими не было получено никаких денег. С чего тогда платить налог? Возникает у них резонный вопрос. Однако, как мы видим, НК РФ устанавливает обязанность налогоплательщика в выплате налога на прибыль по такому договору. Если фирма полностью проигнорирует такую обязанность – вероятность доначисления налога на прибыль, а также штрафов и пени очень велика.